"Una política penal de exclusiva protección de bienes jurídicos presupone no sólo democracia, sino ejercicio de la democracia, esto es participación y concurrencia en los procesos a través de los cuales se realizan la libertad política, en concreto, libertad de pensamiento, de acción y sobre todo de disensión.” Bunge.
“CONTRADICCION ENTRE LAS LEYES DE ADUANAS Y DELITOS ADUANEROS EN MATERIA DE INFRACCIONES: EL NON BIS IN IDEM”
Autor: Carlos Alberto Pajuelo
VISUALIZACION DEL PROBLEMA:
Pensamos que al existir doble sanción en materia de infracciones aduaneras colisionando las estrictamente administrativas con las de carácter penal administrativo nos encontramos ante la aparición del non bis in idem.
Nuestra legítima inquietud respecto de la existencia del non bis in idem podemos iniciar nuestro razonamiento desde las siguientes reflexiones:
Pensamos que al existir doble sanción en materia de infracciones aduaneras colisionando las estrictamente administrativas con las de carácter penal administrativo nos encontramos ante la aparición del non bis in idem.
Nuestra legítima inquietud respecto de la existencia del non bis in idem podemos iniciar nuestro razonamiento desde las siguientes reflexiones:
Básicamente en la práctica existe duplicidad entre la infracción administrativa vinculada al contrabando, prevista en la Ley de Delitos Aduaneros, y las sanciones de incautación y comiso de la Ley General de Aduanas preguntándose los servidores de aduanas cual aplicar, la mas drástica? la mas suave o benigna? en algunos casos una y en otros casos la otra?.
LA SANCION DENTRO DEL AMBITO ADMINISTRATIVO Y LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM.
Ahora bien, formalmente tenemos que puede darse el caso de que un mismo hecho ocasione la aplicación de varias sanciones pero de diferente orden, esto es, opera a nivel administrativo como a nivel penal administrativo al prescribirse sanciones en ambos campos normativos. Sobre el particular, debemos citar a Juan Alfonso Santamaría Pastor en su libro Principios del Derecho Administrativo Sancionador ”( Centro de Estudio Ramón Areces. Colección Ceura. Madrid. 2000. p. 393), que señala: “b) El principio que examinamos supone, en primer lugar, la exclusión de la posibilidad de imponer en base a los mismos hechos dos o más sanciones administrativas o una sanción administrativa y otra de orden penal; esta regla prohibitiva surge históricamente como reacción a la práctica criminal del Estado absoluto y, por su evidencia, no ha sido apenas objeto de refrendo en los textos legales.” Ahora bien, el problema que se nos presenta no es patrimonio de la vigente Ley 28008 que reprime los Delitos Aduaneros, sino que viene desde la norma anterior, es decir, de la Ley 26461 que en su artículo 27 señala que :” Las infracciones administrativas, vinculadas al contrabando, se sancionarán conjunta o alternativamente con : a) Comiso de las mercaderías. b) Multas. c) Suspensión o cancelación definitiva de licencias concesiones y/o autorizaciones pertinentes. d) Cierre temporal o definitivo de los establecimientos. e) Internamiento temporal de los vehículos. La actual Ley Penal Aduanera recoge idéntica disposición en su artículo 35.Además de ello imponíase en su artículo 29 sanciones de multa para personas que cometían infracción equivalente a los tributos dejados de pagar , actualmente la Ley 28008 la recoge en su artículo 36 duplicando la sanción o al valor FOB de la mercancía. Y a diferencia de la anterior que prescribía que correspondía una sanción de cierre temporal del establecimiento por un periodo de 30 días calendario la nueva norma prescribe sesenta días. Con el artículo 30 de la Ley 26461 y 37 de la vigente Ley 28008 pretendían y se pretende castigar la reincidencia con doble penalidad en materia de tributos dejados de pagar (elevándolo al doble de los tributos dejados de pagar con la Ley anterior y a cuatro veces con la vigente y con la adición de que por cada reincidencia se volverá acotar el doble de la sanción). En cuanto al cierre temporal la 26461 la prescribía en no menos de 60 días calendario y la vigente la eleva a no menos de 90 días calendario con el aditamento de incrementar en 30 días calendario por cada reincidencia.Se mantiene el comiso como sanción referida a las mercaderías en si. Y aquí podemos identificar el inicio del hilo de la madeja en nuestro enfoque dado que todo el engranaje jurídico sancionatorio de la Ley penal aduanera y de la Ley General de aduanas se basa en el tratamiento de mercancías y la tutela de los intereses fiscales. Tutela que se direcciona bajo la tutela jurídica del erario principalmente.También el artículo 31 de la Ley anterior preveía sanciones para los transportistas o personas que a sabiendas transportaban mercancías vinculadas a la infracción penal de contrabando con suspensión. Surge la sanción para la persona natural y para la persona jurídica, por el cual al primero se le suspendía la licencia y al segundo a una multa equivalente a los tributos dejados de pagar, con el prurito de que si existía concurrencia de responsabilidades emergía una obligación solidaria. Aquí podemos detenernos un poco a reflexionar en el cómo se podría aducir responsabilidad penal a una persona jurídica “que a sabiendas transporta mercaderías..” cuando es premisa jurídica penal universal de que la persona jurídica no comete el delito. Aun más, podríamos referir que los delitos e infracciones penales vinculadas al contrabando se distinguen de las infracciones administrativas regulares por la configuración del dolo como principal elemento volitivo. Es decir, que para la infracción penal vinculada al delito aduanero se requiere necesariamente una actuación dolosa y ese elemento volitivo es propio de la persona humana o persona natural. Decimos esto porque la nueva Ley también recoge el mismo sentido punitivo en su artículo 39 endureciendo las sanciones, y, es mas, creemos que agudiza el problema cuando opta por una redacción más generalizada y retira el término “el que a sabiendas”, ampliando innecesariamente el espectro sancionatorio. Así, El art. 39 de la Ley 28008 impone sanción de licencia de conducir por un año y además implica la inscripción de la sanción en el registro de conductores. Y si es chofer profesional que presta servicios a una empresa de transporte la sanción será de 5 años de suspensión. Además de la multa de dos veces los tributos dejados de pagar. Increíble. En cuanto a la sanción que le correspondería a la persona jurídica –léase empresa de transporte- tendrá que pagar el doble de los tributos dejados de pagar y además una suspensión de actividades por seis meses. Otra vez simple y llanamente increíble.Increíble por inaplicable, veamos, ante la eventualidad de un caso típico en el que el chofer de una empresa que debe efectuar el transporte de mercadería nacional desde Tacna hacia Lima debidamente acreditadas en las guías de remisión. Por razones estrictamente personales como ser estado de necesidad, fin de lucro, demencia temporal o lo que fuere, decide luego de partir del establecimiento de la empresa de transportes y cerrada la carga, agregar ilícitamente una mercadería de naturaleza prohibida o restringida como es el caso de chips para celulares de procedencia extranjera cuyo valor no excede las 2 UITS, misma que caben en su bolsa de mano o lo coloca entre la carga o bajo del asiento del copiloto en la caseta y dicha mercadería ilícita es detectada por el personal de oficiales de aduanas en el puesto de control de Tomasiri, cual es el esquema sancionatorio a aplicar. Veamos.En cuanto a la persona infractora:- No es detenido ni puesto a disposición el Ministerio Público por el monto. Es puesto en libertad antes de las 24 horas, generalmente al cabo de una o dos que dura el papeleo.- Se le retiene la licencia de conducir y se remite al Ministerio de Transportes o Dirección Regional de Transportes para la aplicación de la suspensión por 5 años de acuerdo al art. 39 inc. A.. (1ra sanción). Acumulativamente se le aplica una multa ascendente a los tributos dejados de pagar. (2da Sanción).- Como la carga que va amparada en la guía de remisión corresponde a una empresa comercial con sede en Tacna y asumiendo que los chips fueron detectados entre los bultos, se le aplicaría una multa equivalente a dos veces los tributos dejados de pagar.(3ra sanción).- Y como dentro del objeto de sus actividades en su constitución social la empresa –léase los constituyentes- puso la frase “transporte de mercaderías”, entonces también es pasible de que se disponga por SUNAT la sanción inmediata de suspensión de sus actividades por el término de seis meses, nada menos.(4ta. sanción) - El camión debe ser intervenido por ser considerado medio de transporte y por consiguiente se remite al Ministerio de transportes para cumplir un internamiento de 60 días, no “hasta sesenta días”, sino “no menor a sesenta días” . (5ta Sanción).Hasta aquí no vemos otro inconveniente respecto de la aplicación de la Ley Penal aduanera en materia de infracciones. (infracción porque el monto de la mercadería es menor a las 2 unidades impositivas tributarias.) que no sea el tema del criterio para la imposición concurrente en la aplicación de las sanciones que no se encuentra bien definido, dado que no debemos de confundir con los aspectos de criterio en la gradualidad en la aplicación que la ley penal tampoco contiene, a diferencia de la ley General de Aduanas. Pero, ¿qué acontece cuando la mercadería –obviamente de procedencia extranjera- es transportada por un transportista desde Chile al Perú con un manifiesto de carga y en el control fronterizo de Santa Rosa se detecta la presencia del bulto con chips camuflado dentro de la carga? Esto es ante un caso de ingreso a zona primaria de control aduanero y se produce la intervención por parte de personal de resguardo. Por eso que cierta doctrina apunta en este sentido la falta de herramientas para la administración aduanera en cuanto a aplicar una u otra normativa, esto es, para solucionar la disyuntiva, repetimos, “¿aplicar la sanción mas leve o la mas drástica?”.En este punto, para empezar tendremos que considerar que aparte de las sanciones antes prescritas contenidas en la Ley Penal aduanera , se debe considerar que se inicia por parte del servicio aduanero un procedimiento administrativo en forma automática. Evidentemente nos encontramos con la normativa que concurre en materia sancionatoria contenida en la Ley General de Aduanas en referencia a lo que se prescribe como infracción administrativa. Es el caso del comiso por ejemplo, que también en la ley general de aduanas impone sanción de multa para los operadores. Veamos algunos aspectos de lo que se plantea en la Tabla de Sanciones aplicables a las Infracciones previstas en la Ley General de Aduanas , (complemento del artículo 108 de la Ley) y que colisionan con lo dispuesto por la Ley de Delitos Aduaneros en el Titulo III referido al tratamiento de Infracciones Administrativas y Sanciones, refirámonos específicamente a la aplicación del comiso como figura expiatoria. El artículo 35 de la Ley de delitos aduaneros señala genéricamente que las infracciones administrativas –no se dice pero, “penales”- pueden ser sancionadas conjunta o alternativamente con el Comiso, multa, suspensión o cancelación definitiva de las licencias, concesiones o autorizaciones pertinentes, cierre temporal y por último el internamiento temporal de vehículo con el que se cometió la infracción. El artículo 38 de la Ley penal aduanera prescribe que el comiso es aplicable a las mercancías y bienes materia de la infracción administrativa y “las mercancías comisadas quedarán en poder de la Administración Aduanera para su disposición de acuerdo a Ley”. Pero si a continuación revisamos brevemente algunos puntos que sanciona con comiso la Ley en su artículo 108 incisos de a) al f) y también contenidos en la parte V numerales del 1 al 12 de la tabla - D.S. 013-2005 EF - encontraremos que se aplicará sanción de comiso a los casos en los que la mercadería que:- Carezca de documentación aduanera pertinente . Si se nos permite un comentario anotaremos que en este elemento tipificatorio podemos subsumir una vasta gama de infracciones relativas al control aduanero.- En los casos en los que se atente contra la soberanía nacional, la moral y la salud pública .- En los casos en que se detecte su ingreso, permanencia o salida por lugares u hora no autorizados o se encuentren en zona primaria y sea desconocido su consignatario.- También en los casos en que se trate de mercancías de importación prohibida o restringida y no sean reembarcados dentro del término de ley. También aquí se abarca una serie de infracciones propias del contrabando en menor cuantía o del denominado contrabando técnico. - La falta de declaración de equipaje por parte del viajero, es decir por omisión de declaración, entre otras. Pensamos que dicha orientación es la que no permite ampliar el espectro de efectividad de las normas sancionatorias aduaneras que deben ir estrechamente orientadas por el principio de facilitación de comercio entre los agentes económicos. La orientación que se plasma en los vigentes casos de integración de mercados y que tiene como pilar la unión aduanera no permite la inflexibilidad a ultranza de los esquemas de control aduanero por medio del endurecimiento simple de la normativa punitiva, por el contrario, promueve un control efectivo pero a través de la implementación de una serie de medidas de automatización y sistemas administrativos eficaces que permitan atacar las auténticas fuerzas negativas del fraude aduanal y promover el comercio interactivo con el resto del mundo.
PARADOJA EN POS DE PROPUESTAS PRAGMÁTICAS DE SOLUCION:
- Algunos autores y operadores piensan que la Ley General de Aduanas sería aplicable a casos detectados en el despacho y la ley de delitos aduaneros en zona secundaria aduanera. No nos parece una idea equivocada en todo caso, nos encontraríamos ante una primera medida de carácter minimalista del actual sistema punitivo ineficaz e ineficiente.- Por otro lado creemos que una solución mas lógica y racional – a tenor de lo acotado anteriormente- sería suprimir parte del tratamiento de la infracción administrativa vinculada al contrabando de la Ley Penal aduanal y remitir estos casos a la Ley General de Aduanas donde podrían incorporarse al ya vigente marco sancionatorio. Sin embargo no resultará tarea fácil este extremo porque también en este tema arrastramos en el Perú la excesiva regulación normativa penal de modo tal que, pese a que se ha demostrado hasta el hartazgo de que la ley penal aduanera per se no disminuye en modo alguno los índices de criminalidad, lo que se adviene es aun peor cuando el nuevo Código Procesal Penal – próximo a entrar en vigencia plena- en su Título Preliminar consagra la primacía del derecho penal sobre el derecho administrativo cuando impondrá la interdicción de la persecución penal múltiple en la forma de proscripción del non bis in idem al señalar “ Nadie podrá ser procesado ni sancionado mas de una vez por un mismo hecho siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo”. En tal sentido invocamos lo que dijo Goethe mencionado por Claux Roxin en su libro Política Criminal y sistema de derecho penal “se respeta el viejo fundamento, pero no se puede renunciar al derecho de volver a fundamentarlo de algún modo desde el principio.” Queda como tarea el compendiar la propuesta del nuevo derecho aduanal que tiende a minimizar el ámbito penal por la persecución del evasor mediante seguimiento sistemático y efectivo de sus actividades antes, durante y después de su ingreso al control aduanero amen de su desenvolvimiento en actividades económicas formalizadas.
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PARADOJA EN POS DE PROPUESTAS PRAGMÁTICAS DE SOLUCION:
- Algunos autores y operadores piensan que la Ley General de Aduanas sería aplicable a casos detectados en el despacho y la ley de delitos aduaneros en zona secundaria aduanera. No nos parece una idea equivocada en todo caso, nos encontraríamos ante una primera medida de carácter minimalista del actual sistema punitivo ineficaz e ineficiente.- Por otro lado creemos que una solución mas lógica y racional – a tenor de lo acotado anteriormente- sería suprimir parte del tratamiento de la infracción administrativa vinculada al contrabando de la Ley Penal aduanal y remitir estos casos a la Ley General de Aduanas donde podrían incorporarse al ya vigente marco sancionatorio. Sin embargo no resultará tarea fácil este extremo porque también en este tema arrastramos en el Perú la excesiva regulación normativa penal de modo tal que, pese a que se ha demostrado hasta el hartazgo de que la ley penal aduanera per se no disminuye en modo alguno los índices de criminalidad, lo que se adviene es aun peor cuando el nuevo Código Procesal Penal – próximo a entrar en vigencia plena- en su Título Preliminar consagra la primacía del derecho penal sobre el derecho administrativo cuando impondrá la interdicción de la persecución penal múltiple en la forma de proscripción del non bis in idem al señalar “ Nadie podrá ser procesado ni sancionado mas de una vez por un mismo hecho siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo”. En tal sentido invocamos lo que dijo Goethe mencionado por Claux Roxin en su libro Política Criminal y sistema de derecho penal “se respeta el viejo fundamento, pero no se puede renunciar al derecho de volver a fundamentarlo de algún modo desde el principio.” Queda como tarea el compendiar la propuesta del nuevo derecho aduanal que tiende a minimizar el ámbito penal por la persecución del evasor mediante seguimiento sistemático y efectivo de sus actividades antes, durante y después de su ingreso al control aduanero amen de su desenvolvimiento en actividades económicas formalizadas.
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