JUSTICIA PENAL ADUANERA, INEXISTENTE.

Por Heivar Gutiérrez Pelayo (México).

En la actualidad y en gracia al clima que prevalece en el mundo a partir de los atentados del 11 de septiembre en el que tal parece que se encuentra dividido en dos grandes secciones, los llamados gobiernos democráticos y grupos terroristas,[1] -lo que me hace recordar a la granja orwelliana, en donde el acusador desde un principio fue el traidor[2]-, los sistemas de seguridad así como los instrumentos legales para el combate al llamado "terrorismo" se han vuelto rígidos en el control del trafico de personas y bienes.

En gracia a dicho acontecimiento, sin duda, trágico, la seguridad de los países amenazados contra el terrorismo obliga a implementar un entorno aduanero honesto, transparente y previsible –dentro y fuera del país- que permita el desarrollo del comercio internacional lícito y la lucha eficaz contra las actividades ilegales.

La pena representa, simbólicamente, nuestra seguridad, y su ausencia parece dejarnos librados a nuestra suerte[3], por ello la exacta aplicación de la ley y de la justa investigación de los delitos es elemental, máxime si los bienes jurídicos representan la seguridad nacional y el crecimiento económico del país.

En nuestro país existen normas que dan certeza jurídica a los sujetos
relacionados con el comercio exterior (empresas, agentes aduanales,
autoridades, importadoras, exportadoras etc.) dentro del marco de las acciones contra la lucha de las actividades ilícitas, ello lo vemos depositado tanto el Código Fiscal de la Federación como en la mismo Ley Aduanera, que regulan sanciones que van desde la infracción (propia de la autoridad administrativa) hasta la imposición de una pena o medida de seguridad (pretensión punitiva).

La observancia y aplicación de las normas en comento se encuentran a cargo de la autoridad fiscal en específico de la Administración General de Aduanas perteneciente a la Secretaria de Hacienda y Crédito Público, la cual entre otros deberes –según articulo 10 del Reglamento Interior del Servicio de Administración Tributaria- es el de "establecer las políticas, lineamientos y directrices que deben seguir las unidades administrativas que le sean adscritasy las Aduanas, en las siguientes materias: normas de operación, reconocimiento aduanero derivado del mecanismo de selección automatizado y comprobación del cumplimiento de las obligaciones fiscales y aduaneras; embargo precautorio de mercancías extranjeras respecto de las cuales no se acredite la legal importación, tenencia o estancia en el país; procedimientos aduaneros que se deriven del ejercicio de las facultades de comprobación del cumplimiento de las obligaciones fiscales y aduaneras; determinación de la base de los impuestos generales de importación o exportación; verificación del cumplimiento de las regulaciones y restricciones no arancelarias, inclusive en materia de normas oficiales mexicanas; inspección y vigilancia de los recintos fiscales y fiscalizados, y en este último caso la vigilancia del cumplimiento de sus obligaciones derivadas de la concesión o autorización otorgada para prestar los servicios de manejo, almacenaje y custodia de mercancías de comercio exterior, así como declaración del abandono de las mercancías que se encuentren en los patios y recintos fiscales bajo su responsabilidad y en los recintos fiscalizados."[4]

En el mismo sentido encontramos la siguiente interpretación judicial emitida en esta novena época que al rubro indica: ADUANAS. SU FACULTAD DE VERIFICAR FORMALMENTE EL CUMPLIMIENTO
DE LAS OBLIGACIONES CONTENIDAS EN LAS NORMAS OFICIALES
MEXICANAS SE ENCUENTRA IMPLÍCITA EN EL EJERCICIO DE LAS
ATRIBUCIONES DE COMPROBACIÓN QUE EN MATERIA DE COMERCIO EXTERIOR, DE RESTRICCIONES Y DE REGULACIONES NO ARANCELARIAS LES CONFIERE EL ARTÍCULO 42, APARTADO A, FRACCIÓN XVI, DEL REGLAMENTO INTERIOR DEL SERVICIO DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, VIGENTE HASTA EL TRES DE DICIEMBRE DE MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE.

De la interpretación relacionada del artículo 42, apartado A, fracción XVI, del Reglamento Interior del Servicio de Administración Tributaria, vigente hasta el tres de diciembre de mil novecientos noventa y nueve, en relación con lo dispuesto en los artículos 2o. y 3o. de la Ley Aduanera , 39, fracción VII, 41, fracción VIII, 52, 53, 55 y 57 de la Ley Federal sobre Metrología y Normalización y 26 de la Ley de Comercio Exterior, se advierte que la facultad que tienen las aduanas para verificar formalmente el cumplimiento de las obligaciones en materia de comercio exterior, de restricciones y regulaciones no arancelarias, comprende, además, la verificación del cumplimiento de las normas oficiales mexicanas cuya finalidad es establecer las características y/o especificaciones que deberán reunir los productos o procesos cuando puedan onstituir un riesgo para la seguridad, la salud, el medio ambiente o para la preservación de los recursos naturales, de los productos integrados como materias primas, partes o materiales para la fabricación o ensamble de productos finales. Ello es así, porque, por un lado, el aludido artículo 26 dispone expresamente que será, en su caso, la Secretaría de Comercio y Fomento Industrial (actualmente Secretaría de Economía) la que determinará las normas oficiales mexicanas que las autoridades aduaneras deben hacer cumplir en el punto de entrada al país y, por otro, del contexto legislativo del derecho aduanero se desprende que tales normas se encuentran vinculadas tanto a la regulación del comercio exterior como al establecimiento de las medidas de regulación y restricción no arancelarias a la exportación, importación, circulación y tránsito de mercancías, en la medida que todos los productos, procesos, métodos, instalaciones, servicios o actividades deben cumplir con dichas normas, las que, a su vez, constituyen una referencia obligada en la determinación de las medidas
de restricción y regulación no arancelarias, tal como se desprende del contenido de los indicados artículos 53, 55 y 57. En consecuencia, considerar que las aduanas sólo tienen facultades para verificar las mencionadas restricciones y regulaciones, en términos de lo previsto en el señalado artículo 42, apartado A, fracción XVI, sin incluir la verificación de las normas oficiales mexicanas, implicaría una concepción limitada de las facultades de las aduanas en el régimen jurídico que las regula, el cual se
vincula a las actividades del Estado relacionadas con el comercio exterior, desde el punto de vista fiscal, económico, social, de higiene, de vigilancia, financiero e internacional.

Lo que nos lleva a observar que la sanción administrativa en materia Aduanera se materializa con el incumplimiento de las obligaciones tributarias sustantivas y formales y que consisten en un hacer o un no hacer, cuya consecuencia es la aplicación de una sanción tributaria[5] sanciones exclusivamente reguladas por la Ley Aduanera , ordenamiento que excluye describir alguna conducta relevante para el derecho penal, materia que no regula a los delitos aduaneros, situación que rescata el derecho fiscal, como vemos en el siguiente criterio emitido dentro de la novena época:
Novena Época Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito Fuente: Semanario Judicial de la Federación de 2006 Página:2354 Tesis:II.2o.P.188
P Tesis Aislada Materia(s): Penal
DELITOS FISCALES VINCULADOS CON EL CONTRABANDO. DADA SU
TIPIFICACIÓN COMPLEJA Y POTENCIAL CONCURRENCIA APARENTE DE TIPOS PENALES, LA AUTORIDAD QUE PRETENDA IMPONER UNA SANCIÓN PENAL ESTÁ OBLIGADA A REALIZAR UNA INTERPRETACIÓN SISTEMÁTICA E INTEGRAL DE LA NORMATIVIDAD FISCAL CONDUCENTE, A FIN DE RESPETAR EL PRINCIPIO DE EXACTA APLICACIÓN DE LA LEY PENAL.

Para comprender debidamente las diferentes hipótesis normativas que se prevén como delitos en el Código Fiscal de la Federación , y concretamente las relacionadas con el delito de contrabando a que, en términos generales, se refiere el artículo 102, es indispensable una interpretación sistemática e integral del cuerpo normativo, pues puede incurrirse en la deficiencia de pretender encuadrar el hecho en un supuesto delictivo distinto a aquellos otros que, en su caso, pudieran llegarse a configurar. El principio de exacta aplicación de la ley penal es de observancia estrictamente obligatoria para las autoridades que participan en la integración y determinación de la existencia de los delitos, con total independencia de la complejidad o de las posibles deficiencias o inconsistencias inherentes a la técnica legislativa empleada por parte del legislador al momento de crear los distintos tipos penales; incluso, la necesidad de observar la taxatividad o concreción de la norma, como derivación del principio de legalidad, es exigible igualmente a los propios órganos legislativos, de ahí que es inadmisible pasar por alto el hipotético supuesto del concurso aparente de tipos penales, bajo el argumento limitado de la aplicación letrística o gramatical de la ley, que implícitamente conduce a la omisión de analizar e interpretar sistemáticamente el contenido integral de un cuerpo normativo cuando las circunstancias del caso así lo exigen. Ahora bien, el hecho de que conforme a la Ley Aduanera y, concretamente, acorde con sus artículos 151, fracciones
II y III, 176, fracciones II y X, y 178, fracción II, pueda afirmarse que la tenencia de determinada mercancía (vehículos de motor por ejemplo) dentro del territorio nacional sin permiso o sin la documentación que justifique su legal estancia da lugar a la comisión de una infracción y al merecimiento de una sanción de carácter administrativo, así como al embargo precautorio que en su momento pudiera realizarse, ello no quiere decir que, para los efectos del derecho penal, esa misma conducta pueda ubicarse discrecionalmente a elección de las autoridades hacendarias, ministeriales o judiciales en cualquiera de los dispositivos que se vinculan con el delito de contrabando o sus equiparables, pues al respecto debe atenderse a que de la interpretación sistemática de la codificación aplicable se infiere que el contrabando, tanto en su forma ordinaria como equiparada, depende para su acreditamiento de la naturaleza de las mercancías de que se trate, ya que, precisamente, por esa razón, la ley prevé y distingue diversos tipos penales, los cuales parten de diferentes supuestos y exigen también distintos requisitos de procedibilidad, además de que el hecho constitutivo del núcleo típico resulta distinto, como distinto también es el bien jurídico que directamente se protege en cada caso, e incluso también puede derivar por diversas vías la posibilidad de las sanciones de carácter pecuniario vinculadas con la hipótesis de que se trate; por tanto, se insiste que, al margen de la complejidad o deficiencia de la técnica legislativa empleada, a la autoridad que pretende imponer una sanción penal le es estrictamente exigible hacer una interpretación sistemática e integral de la normatividad fiscal conducente para así lograr depurar y distinguir suficientemente el supuesto que se actualice en realidad, a fin de no transgredir los principios de resolución de los llamados concursos aparentes de tipos y, consecuentemente, el reiterado principio de exacta aplicación de la ley penal.

SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIA PENAL DEL SEGUNDO CIRCUITO.
Amparo directo 137/2005. 6 de octubre de 2005. Unanimidad de votos. Ponente: José Nieves Luna Castro. Secretario: Fernando Horacio Orendáin Carrillo.
Ello a diferencia de algunos países sudamericanos que definen al contrabando como una conducta contraria al LIBRE COMERCIO NACIONAL E INTERNACIONAL y no así al fisco federal como pasa en nuestro país, tal como se aprecia en la Ley 28008 (19 de junio del 2003) que reprime los Delitos Aduaneros en el Perú
"A. Delitos Aduaneros Propiamente dichos.
Contrabando
Defraudación de Rentas de Aduanas
Receptación,
Tráfico de Mercancías Prohibidas o Restringidas. Etc"
"B. Delitos "puente" para el Fraude Aduanal.
Delitos C/ Fe Pública,
Libramiento Indebido
Contra los Derechos de Autor
Contra la Propiedad Industrial. Etc."
"C. Delitos "coligados" o Mixtos.
Financiamiento. "

Legislación que también comparte Panamá al situar al contrabando y a la
defraudación aduanera como delitos aduaneros y no fiscales, aun y a pesar
que la autoridad aduanera se define actualmente como "la institución
encargada de vigilar y fiscalizar el paso de mercancías para efectos de
recaudación tributaria que gravan las mismas y prevenir, perseguir, y reprimir los delitos aduaneros".

Debemos concluir que la JUSTICIA PENAL ADUANERA no solo tiene como finalidad cuidar los intereses del fisco federal, si no que, de igual forma, protege el desarrollo económico del estado, y evita las practicas desleales que afectan la riqueza del estado, conductas que en el caso de México, perjudican directamente a los intereses del fisco federal, por un lado, (protegida por el derecho fiscal) y por el otro al empresario que ofrece empleos, el cual queda desprotegido ante el "crimen económico internacional"[6]
.
[1] Méndez Silva, Ricardo, Derecho y Seguridad Internacional. Memoria del Congreso Internacional de Culturas y
Sistemas Jurídicos Comparados, "Derivaciones del 11 de septiembre para el derecho internacional" página 111,
Universidad Nacional Autónoma de México
Instituto de Investigaciones Jurídicas, Primera edición 2005, México Distrito Federal.
[2] George, Orwell,(Eric Blair) La Rebelión en el Granja, 1945.
[3] Por Julio B. J. Maier, La Justicia Penal ingresa la mercado, Revista electrónica, Nueva Doctrina Penal, Buenos Aires, Argentina 1997.
[4] Decreto por el que se expide el Reglamento Interior del Servicio de Administración Tributaria y se modifica el Reglamento Interior de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, 6 de junio de 2005.
[5] Gabriela Ríos Granados, "Las infracciones tributarias en el sistema tributario mexicano", revista jurídica, Boletín Mexicano de Derecho Comparado Nueva Instituto de Investigaciones Jurídicas de la universidad Nacional Autónoma de México, Número 114, pagina 1171, Septiembre-Diciembre 2005.
[6] Carlos Alberto Pajuelo Beltrán, Agente Aduanas, Docente universitario en los cursos de Criminología y Derecho
Aduanero. Tacna - Perú

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Públicado en :

archivo http://www.pensamientopenal.com.ar/04092007/mexico02.pdf.

Sobre la Doble Sanción en Aduanas

"Una política penal de exclusiva protección de bienes jurídicos presupone no sólo democracia, sino ejercicio de la democracia, esto es participación y concurrencia en los procesos a través de los cuales se realizan la libertad política, en concreto, libertad de pensamiento, de acción y sobre todo de disensión.” Bunge.

“CONTRADICCION ENTRE LAS LEYES DE ADUANAS Y DELITOS ADUANEROS EN MATERIA DE INFRACCIONES: EL NON BIS IN IDEM”

Autor: Carlos Alberto Pajuelo

VISUALIZACION DEL PROBLEMA:

Pensamos que al existir doble sanción en materia de infracciones aduaneras colisionando las estrictamente administrativas con las de carácter penal administrativo nos encontramos ante la aparición del non bis in idem.

Nuestra legítima inquietud respecto de la existencia del non bis in idem podemos iniciar nuestro razonamiento desde las siguientes reflexiones:

Básicamente en la práctica existe duplicidad entre la infracción administrativa vinculada al contrabando, prevista en la Ley de Delitos Aduaneros, y las sanciones de incautación y comiso de la Ley General de Aduanas preguntándose los servidores de aduanas cual aplicar, la mas drástica? la mas suave o benigna? en algunos casos una y en otros casos la otra?.

LA SANCION DENTRO DEL AMBITO ADMINISTRATIVO Y LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO NON BIS IN IDEM.

Ahora bien, formalmente tenemos que puede darse el caso de que un mismo hecho ocasione la aplicación de varias sanciones pero de diferente orden, esto es, opera a nivel administrativo como a nivel penal administrativo al prescribirse sanciones en ambos campos normativos. Sobre el particular, debemos citar a Juan Alfonso Santamaría Pastor en su libro Principios del Derecho Administrativo Sancionador ”( Centro de Estudio Ramón Areces. Colección Ceura. Madrid. 2000. p. 393), que señala: “b) El principio que examinamos supone, en primer lugar, la exclusión de la posibilidad de imponer en base a los mismos hechos dos o más sanciones administrativas o una sanción administrativa y otra de orden penal; esta regla prohibitiva surge históricamente como reacción a la práctica criminal del Estado absoluto y, por su evidencia, no ha sido apenas objeto de refrendo en los textos legales.” Ahora bien, el problema que se nos presenta no es patrimonio de la vigente Ley 28008 que reprime los Delitos Aduaneros, sino que viene desde la norma anterior, es decir, de la Ley 26461 que en su artículo 27 señala que :” Las infracciones administrativas, vinculadas al contrabando, se sancionarán conjunta o alternativamente con : a) Comiso de las mercaderías. b) Multas. c) Suspensión o cancelación definitiva de licencias concesiones y/o autorizaciones pertinentes. d) Cierre temporal o definitivo de los establecimientos. e) Internamiento temporal de los vehículos. La actual Ley Penal Aduanera recoge idéntica disposición en su artículo 35.Además de ello imponíase en su artículo 29 sanciones de multa para personas que cometían infracción equivalente a los tributos dejados de pagar , actualmente la Ley 28008 la recoge en su artículo 36 duplicando la sanción o al valor FOB de la mercancía. Y a diferencia de la anterior que prescribía que correspondía una sanción de cierre temporal del establecimiento por un periodo de 30 días calendario la nueva norma prescribe sesenta días. Con el artículo 30 de la Ley 26461 y 37 de la vigente Ley 28008 pretendían y se pretende castigar la reincidencia con doble penalidad en materia de tributos dejados de pagar (elevándolo al doble de los tributos dejados de pagar con la Ley anterior y a cuatro veces con la vigente y con la adición de que por cada reincidencia se volverá acotar el doble de la sanción). En cuanto al cierre temporal la 26461 la prescribía en no menos de 60 días calendario y la vigente la eleva a no menos de 90 días calendario con el aditamento de incrementar en 30 días calendario por cada reincidencia.Se mantiene el comiso como sanción referida a las mercaderías en si. Y aquí podemos identificar el inicio del hilo de la madeja en nuestro enfoque dado que todo el engranaje jurídico sancionatorio de la Ley penal aduanera y de la Ley General de aduanas se basa en el tratamiento de mercancías y la tutela de los intereses fiscales. Tutela que se direcciona bajo la tutela jurídica del erario principalmente.También el artículo 31 de la Ley anterior preveía sanciones para los transportistas o personas que a sabiendas transportaban mercancías vinculadas a la infracción penal de contrabando con suspensión. Surge la sanción para la persona natural y para la persona jurídica, por el cual al primero se le suspendía la licencia y al segundo a una multa equivalente a los tributos dejados de pagar, con el prurito de que si existía concurrencia de responsabilidades emergía una obligación solidaria. Aquí podemos detenernos un poco a reflexionar en el cómo se podría aducir responsabilidad penal a una persona jurídica “que a sabiendas transporta mercaderías..” cuando es premisa jurídica penal universal de que la persona jurídica no comete el delito. Aun más, podríamos referir que los delitos e infracciones penales vinculadas al contrabando se distinguen de las infracciones administrativas regulares por la configuración del dolo como principal elemento volitivo. Es decir, que para la infracción penal vinculada al delito aduanero se requiere necesariamente una actuación dolosa y ese elemento volitivo es propio de la persona humana o persona natural. Decimos esto porque la nueva Ley también recoge el mismo sentido punitivo en su artículo 39 endureciendo las sanciones, y, es mas, creemos que agudiza el problema cuando opta por una redacción más generalizada y retira el término “el que a sabiendas”, ampliando innecesariamente el espectro sancionatorio. Así, El art. 39 de la Ley 28008 impone sanción de licencia de conducir por un año y además implica la inscripción de la sanción en el registro de conductores. Y si es chofer profesional que presta servicios a una empresa de transporte la sanción será de 5 años de suspensión. Además de la multa de dos veces los tributos dejados de pagar. Increíble. En cuanto a la sanción que le correspondería a la persona jurídica –léase empresa de transporte- tendrá que pagar el doble de los tributos dejados de pagar y además una suspensión de actividades por seis meses. Otra vez simple y llanamente increíble.Increíble por inaplicable, veamos, ante la eventualidad de un caso típico en el que el chofer de una empresa que debe efectuar el transporte de mercadería nacional desde Tacna hacia Lima debidamente acreditadas en las guías de remisión. Por razones estrictamente personales como ser estado de necesidad, fin de lucro, demencia temporal o lo que fuere, decide luego de partir del establecimiento de la empresa de transportes y cerrada la carga, agregar ilícitamente una mercadería de naturaleza prohibida o restringida como es el caso de chips para celulares de procedencia extranjera cuyo valor no excede las 2 UITS, misma que caben en su bolsa de mano o lo coloca entre la carga o bajo del asiento del copiloto en la caseta y dicha mercadería ilícita es detectada por el personal de oficiales de aduanas en el puesto de control de Tomasiri, cual es el esquema sancionatorio a aplicar. Veamos.En cuanto a la persona infractora:- No es detenido ni puesto a disposición el Ministerio Público por el monto. Es puesto en libertad antes de las 24 horas, generalmente al cabo de una o dos que dura el papeleo.- Se le retiene la licencia de conducir y se remite al Ministerio de Transportes o Dirección Regional de Transportes para la aplicación de la suspensión por 5 años de acuerdo al art. 39 inc. A.. (1ra sanción). Acumulativamente se le aplica una multa ascendente a los tributos dejados de pagar. (2da Sanción).- Como la carga que va amparada en la guía de remisión corresponde a una empresa comercial con sede en Tacna y asumiendo que los chips fueron detectados entre los bultos, se le aplicaría una multa equivalente a dos veces los tributos dejados de pagar.(3ra sanción).- Y como dentro del objeto de sus actividades en su constitución social la empresa –léase los constituyentes- puso la frase “transporte de mercaderías”, entonces también es pasible de que se disponga por SUNAT la sanción inmediata de suspensión de sus actividades por el término de seis meses, nada menos.(4ta. sanción) - El camión debe ser intervenido por ser considerado medio de transporte y por consiguiente se remite al Ministerio de transportes para cumplir un internamiento de 60 días, no “hasta sesenta días”, sino “no menor a sesenta días” . (5ta Sanción).Hasta aquí no vemos otro inconveniente respecto de la aplicación de la Ley Penal aduanera en materia de infracciones. (infracción porque el monto de la mercadería es menor a las 2 unidades impositivas tributarias.) que no sea el tema del criterio para la imposición concurrente en la aplicación de las sanciones que no se encuentra bien definido, dado que no debemos de confundir con los aspectos de criterio en la gradualidad en la aplicación que la ley penal tampoco contiene, a diferencia de la ley General de Aduanas. Pero, ¿qué acontece cuando la mercadería –obviamente de procedencia extranjera- es transportada por un transportista desde Chile al Perú con un manifiesto de carga y en el control fronterizo de Santa Rosa se detecta la presencia del bulto con chips camuflado dentro de la carga? Esto es ante un caso de ingreso a zona primaria de control aduanero y se produce la intervención por parte de personal de resguardo. Por eso que cierta doctrina apunta en este sentido la falta de herramientas para la administración aduanera en cuanto a aplicar una u otra normativa, esto es, para solucionar la disyuntiva, repetimos, “¿aplicar la sanción mas leve o la mas drástica?”.En este punto, para empezar tendremos que considerar que aparte de las sanciones antes prescritas contenidas en la Ley Penal aduanera , se debe considerar que se inicia por parte del servicio aduanero un procedimiento administrativo en forma automática. Evidentemente nos encontramos con la normativa que concurre en materia sancionatoria contenida en la Ley General de Aduanas en referencia a lo que se prescribe como infracción administrativa. Es el caso del comiso por ejemplo, que también en la ley general de aduanas impone sanción de multa para los operadores. Veamos algunos aspectos de lo que se plantea en la Tabla de Sanciones aplicables a las Infracciones previstas en la Ley General de Aduanas , (complemento del artículo 108 de la Ley) y que colisionan con lo dispuesto por la Ley de Delitos Aduaneros en el Titulo III referido al tratamiento de Infracciones Administrativas y Sanciones, refirámonos específicamente a la aplicación del comiso como figura expiatoria. El artículo 35 de la Ley de delitos aduaneros señala genéricamente que las infracciones administrativas –no se dice pero, “penales”- pueden ser sancionadas conjunta o alternativamente con el Comiso, multa, suspensión o cancelación definitiva de las licencias, concesiones o autorizaciones pertinentes, cierre temporal y por último el internamiento temporal de vehículo con el que se cometió la infracción. El artículo 38 de la Ley penal aduanera prescribe que el comiso es aplicable a las mercancías y bienes materia de la infracción administrativa y “las mercancías comisadas quedarán en poder de la Administración Aduanera para su disposición de acuerdo a Ley”. Pero si a continuación revisamos brevemente algunos puntos que sanciona con comiso la Ley en su artículo 108 incisos de a) al f) y también contenidos en la parte V numerales del 1 al 12 de la tabla - D.S. 013-2005 EF - encontraremos que se aplicará sanción de comiso a los casos en los que la mercadería que:- Carezca de documentación aduanera pertinente . Si se nos permite un comentario anotaremos que en este elemento tipificatorio podemos subsumir una vasta gama de infracciones relativas al control aduanero.- En los casos en los que se atente contra la soberanía nacional, la moral y la salud pública .- En los casos en que se detecte su ingreso, permanencia o salida por lugares u hora no autorizados o se encuentren en zona primaria y sea desconocido su consignatario.- También en los casos en que se trate de mercancías de importación prohibida o restringida y no sean reembarcados dentro del término de ley. También aquí se abarca una serie de infracciones propias del contrabando en menor cuantía o del denominado contrabando técnico. - La falta de declaración de equipaje por parte del viajero, es decir por omisión de declaración, entre otras. Pensamos que dicha orientación es la que no permite ampliar el espectro de efectividad de las normas sancionatorias aduaneras que deben ir estrechamente orientadas por el principio de facilitación de comercio entre los agentes económicos. La orientación que se plasma en los vigentes casos de integración de mercados y que tiene como pilar la unión aduanera no permite la inflexibilidad a ultranza de los esquemas de control aduanero por medio del endurecimiento simple de la normativa punitiva, por el contrario, promueve un control efectivo pero a través de la implementación de una serie de medidas de automatización y sistemas administrativos eficaces que permitan atacar las auténticas fuerzas negativas del fraude aduanal y promover el comercio interactivo con el resto del mundo.

PARADOJA EN POS DE PROPUESTAS PRAGMÁTICAS DE SOLUCION:

- Algunos autores y operadores piensan que la Ley General de Aduanas sería aplicable a casos detectados en el despacho y la ley de delitos aduaneros en zona secundaria aduanera. No nos parece una idea equivocada en todo caso, nos encontraríamos ante una primera medida de carácter minimalista del actual sistema punitivo ineficaz e ineficiente.- Por otro lado creemos que una solución mas lógica y racional – a tenor de lo acotado anteriormente- sería suprimir parte del tratamiento de la infracción administrativa vinculada al contrabando de la Ley Penal aduanal y remitir estos casos a la Ley General de Aduanas donde podrían incorporarse al ya vigente marco sancionatorio. Sin embargo no resultará tarea fácil este extremo porque también en este tema arrastramos en el Perú la excesiva regulación normativa penal de modo tal que, pese a que se ha demostrado hasta el hartazgo de que la ley penal aduanera per se no disminuye en modo alguno los índices de criminalidad, lo que se adviene es aun peor cuando el nuevo Código Procesal Penal – próximo a entrar en vigencia plena- en su Título Preliminar consagra la primacía del derecho penal sobre el derecho administrativo cuando impondrá la interdicción de la persecución penal múltiple en la forma de proscripción del non bis in idem al señalar “ Nadie podrá ser procesado ni sancionado mas de una vez por un mismo hecho siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo”. En tal sentido invocamos lo que dijo Goethe mencionado por Claux Roxin en su libro Política Criminal y sistema de derecho penal “se respeta el viejo fundamento, pero no se puede renunciar al derecho de volver a fundamentarlo de algún modo desde el principio.” Queda como tarea el compendiar la propuesta del nuevo derecho aduanal que tiende a minimizar el ámbito penal por la persecución del evasor mediante seguimiento sistemático y efectivo de sus actividades antes, durante y después de su ingreso al control aduanero amen de su desenvolvimiento en actividades económicas formalizadas.
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Publicada en la publicación digital siguiente:

http://www.monografias.com/trabajos54/delitos-aduaneros/delitos-aduaneros.shtml

Los Estudios de Post Grado en Derecho en Globalización

"Perspectivas de los Estudios de El Post Grado de Derecho en la Globalización"

"En cada momento de nuestra vida tenemos un propósito, y a él conspira la sinergia de nuestras acciones. Aunque al momento siguiente cambiemos de propósito. Y es en cierto sentido un hombre tanto más hombre, cuanto más unitaria sea su acción. Hay quien su vida toda no persigue sino un solo propósito, sea el que fuere." Miguel de Unamuno.

Los conocimientos que se adquieren en la práctica universitaria requieren de una revisión constante por parte de todas aquellas ramas del saber a las que se pueda echar mano por parte del investigador. Este constante estado de alimentación del conocimiento y feed back epistemológico permite que se pueda percibir el "avance" científico.

La Universidad como concepto va de la mano del concepto de "globalización" de los conocimientos y del saber humano –integrando en esta primigenia categoría al saber empírico, combustible inmanente de la antes mentada noción de "avance"-.

Ahora bien, si seguimos la idea de Toffler, se advierte que a nivel mundial una serie de fuerzas entran en colisión y se trata de transferir el poder político desde la nación – Estado a regiones y grupos subnacionales y desde la nación a agencias y organizaciones transnacionales originando el fraccionamiento de las naciones de alta tecnología en unidades cada vez más pequeñas y compartimentando el poder.

Ese, a nuestro entender, es el nuevo matiz de la llamada globalización, y lo que nos obliga a centrar una definición menos holística como la que resumió Laszlo cuando afirma que "somos parte de un sistema interconectado de la naturaleza, y a menos que informados "generalistas" asuman el empeño de elaborar teorías sistemáticas de las pautas de interconexión, nuestros proyectos de corto alcance y nuestra limitada capacidad de control pueden conducirnos a nuestra propia destrucción". Si bien, económicamente, es cierto que la fuerza eminente de las corporaciones transnacionales en la actualidad es la que logra imponerse, es necesario darse cuenta que las fuerzas que surgen desde abajo va ocasionando una suerte de erosión progresiva a las propias bases del "orden" reconocido. Refiriéndonos ciertamente a ese orden, al que Fukuyama le otorga la condición de irrebatible: la globalización.

La idea de que la universidad debe generar un círculo virtuoso y no vicioso del conocimiento debe mantenerse si o si para prevalecer en esta lucha de fuerzas a las que socialmente se enfrentan nuestras sociedades y en especial la sociedad peruana para salir de la postración y retraso no solo en lo económico sino en lo intelectual.

Tal vez la postración cultural de una sociedad no llame en demasía la atención debido a la velocidad y el vértigo con que otras muchas que se desarrollan o avanzan. Lo triste es que justamente nos encontremos en la que se encuentra detenida.

Es evidente que en el plano educativo, y con las precarias condiciones actuales del sistema universitario, debe de escudriñarse en la propia génesis institucional de la universidad la esencia para que se afronte con éxito las nuevas tendencias al cambio.

La universidad entendida como el templo del conocimiento nos enfrenta a la formación del nuevo profesional universitario que a diferencia del perfil inveterado generado por la escolástica clásica, en la actualidad y con miras al futuro debe preparar a personal caracterizado por el espíritu innovador. Toffler señala algo muy interesante al respecto: "El nuevo héroe no es ya un trabajador manual, un financiero o un directivo, sino el innovador (tanto si trabaja en una gran empresa como si es autónomo) que combina el conocimiento imaginativo con la acción".

Las escuelas de post grado tienen ante si el reto de esta formación, que como repetimos no es otra cosa que poner en marcha el feed back de la esencia universitaria pero con una orientación altamente progresista que sin perder de vista a los beneficios de lo local acuda a las exigencias de lo global, de lo mundial. La sociedad tecnológica es el reto para cada rama del saber humano.

En el plano jurídico no tiene porque ser distinto dado que el ordenamiento legal internacional que se produce por ejemplo en los diversos programas de integración de mercados, produce efectos en cada integrante por el mero efecto de lo sistémico. Es decir, se produce un nuevo plano jurídico mundial. Las normas de derecho también evolucionan y se genera la necesidad de que el derecho público y privado se actualice constantemente.

Los efectos de la globalización tienen una orientación mundial y ciertamente jurídica, que en muchos casos deben ser refrendadas por las naciones democráticas en proceso de integración.

Las nuevas figuras susceptibles de ser positivizadas emergen en los diversos planos del derecho: Derechos humanos, Penal, Civil , Familia, Comercial y de Contratos, Procesal, informático, genético, etc. para lo cual se debe entender que ya no se puede tratar el derecho en sentido "estático" dado que obviamente la democracia no es un orden fijo sino que se debe asumir como un conjunto de procesos cambiantes y es en este ámbito relativamente nuevo que va a desarrollar su trabajo el investigador social. Es el caso de las nuevas tendencias de protección a la naturaleza que permiten desagregar como bien jurídico al propio ecosistema global, cuando décadas atrás prácticamente no existía señal de alarma en materia ambiental, se asumía como innecesario y omnisciente la idea de eternidad de los recursos terrenales.

Del mismo modo en el plano genético, vienen en aumento las manipulaciones experimentales del genoma humano pero con tal sordidez que el propio derecho recurre a valores de índole moral como el derecho a la vida, al nombre, dignidad humana – que parecían ya anquilosados - para tratar de producir un efecto de contención o freno en este tipo de prácticas, con resultado infructuoso aun. Lo cierto es que el derecho no alcanza la velocidad de los avances tecnológicos.

Sorokin en sus disquisiciones sobre la sociología del conocimiento realiza un primer atisbo del fenómeno de la globalización y reconoce un "condicionamiento cultural" de todas las formas de creatividad mental que pueden ir desde las propias ciencias hasta las manifestaciones de arte.
En este orden "globalizado" actual, que atendemos mejor como no estático y dinámico, se debe asumir –siguiendo a Sorokin - ciertas premisas generales para su cabal entendimiento que deben pasar por:

a) Asimilar vehementemente aquellas formas de ciencia, filosofía, religión, artes, costumbres, formas de instituciones sociales que sean compatibles con el núcleo central de la civilización como sistema global.

b) Difusión, aprobación y actuación afortunada de todos los "productos mentales" compatibles en una cultura o civilización.

c) Rechazo y alejamiento de todas las formas de "productos mentales" que son contradictorios o incompatibles con un supersistema determinado.

d) Obstrucción, desaprobación y "existencia difícil" de todos los modelos incompatibles del arte, teorías científicas o religiosas, normas jurídicas y, prácticamente, de todos los "productos mentales" no compatibles.

e) Todo lo que quiere decir que cada supersistema de cultura o civilización fundamentalmente diferente posee su propio sistema de verdad, de belleza y bondad; su propio tipo de ciencia, filosofía, pintura y música o música....ética o política, distintos de otros sistemas culturalmente diferentes. Es decir, no se puede tener una perspectiva de lo global sin reconocer la trascendencia de lo local.

Así las cosas, las Escuelas de Post Grado deben de retomar el crisol del pensamiento universitario y dirigir cada vez con mayor énfasis su energía para resolver cuestiones sobre todo provenientes de la aparente situación de perplejidad y angustia reinante en las mentes rectoras de la cultura global ante el cambio constante.

Lamentablemente las escuelas de post grado deben recoger aun los deméritos y sufrimientos de la crisis de la universidad peruana acantonada desde hace varias décadas atrás.

Ya Pedro M. Oliveira en su discurso de apertura del año universitario de la UNMS en 1,910 sentenciaba: "La enseñanza en el Perú se distingue por su carácter inorgánico. Los institutos especiales, como la escuela del ingeniero y la escuela de agricultura, no mantiene relaciones de ningún género con la universidad; y los tres grados de instrucción pública viven aislados, como si pudieran desarrollarse independientemente los unos de los otros." 1,910 y la situación no solamente no ha cambiado sino que ha venido en franca desmejoría.

La década de los cincuenta y prácticamente para todo el resto del siglo XX se generó en el sistema universitario una parasitosis y anquilosamiento determinado por las ideologías de izquierda que luchaban dentro de la escuela universitaria como el mas preciado summun del poder y de la lucha de clases. Posteriormente, o debiéramos decir , a las postrimerías del siglo XX, se produce no solo en Perú sino en la vastedad de países de indoamérica una catarsis de la escolaridad en desmedro otra vez de la educación superior, tal y como bien describe el maestro Góngora Prado cuando dice " Las recetas del Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial obligaron a la pasada dictadura a priorizar formalmente la educación primaria en desmedro y abandono de la universidad pública, con el argumento de que ésta "no cambiará nunca debido a su intensa politización".

Han pasado los años y los mismos globalizadores, desde 1996, vuelven la mirada a la universidad nacional porque se dan cuenta que es la única institución en el país que puede capacitar la mano de obra del "cholo barato peruano" a bajo costo, para que implementen su transferencia tecnológica con el máximo de ventajas competitivas".

Cierto es, entonces que las escuelas de post grado tienen ante si la necesidad de reflexionar sobre el tema universitario como formador del profesional eficaz, dinámico culto, pero respetando los principios esenciales de la fisonomía universitaria, teniendo - como rescata Cueto Fernandini – siempre presente el nisus formativus de las universidades, es decir: lo genérico, lo ecuménico, lo universal, en síntesis: descubrir, debatir y enseñar el conocimiento universal.

La corporación académica de maestros y alumnos que se constituyen en imperio del conocimiento universal según el postulado de Newton. A ella se le debe tener además como centro de lo ético, de lo moral y despojarse de condiciones políticas extrañas a su idea.

Ahora bien si la universidad peruana tenía una posición radicalmente apolítica – corporativamente hablando- al principio, después –como señalábamos anteriormente- pasó a tener una ebullición política casi total trastabillando ante las ideologías sobretodo partidarias, es decir, se pasó de un extremo a otro con efectos igualmente nefastos en ambos casos, veamos porqué. Primero que todo, la política universitaria esencial no puede dejar de abordar los fenómenos sociales en las que se desarrolla y la política es una muy importante. Y, segundo, tampoco puede centrarla como su objeto de atención cuasi absoluta porque se corría el riesgo de perder la óptica cientificista y de debate permanente y tolerante que les son inherentes.

Siempre mirando como norte el desarrollo del pensamiento científico como alternativa de solución primordial a los problemas de la vida humana en sociedad y su medio ambiente, desarrollando competencias en el hombre para autodirigir sus destinos. Es por ello que ahora se habla de la Universidad ya no como una "escuela de saberes" sino que hemos de referirnos a ella como una "escuela de competencias" que aprenda a conocer, saber y hacer solución de problemas sociales.

Las escuelas de post grado en una primera etapa, pese a que el embalse crítico de la problemática universitaria se da básicamente en el pre grado - embalse de problemas como la falta de conexión entre las diferentes currículos de estudios con la realidad regional, o pueblo- , son las llamadas a proveer alternativas de solución cada vez más pragmáticas.

Se tiene que a la universidad post moderna desde la perspectiva amplia de la sociedad tecnológica global pero con espíritu crítico, asumiendo la concepción dinámica del desarrollo social si caer en extremos radicales pero con atención a las velocidades del cambio.

Es pertinente referirnos en estos momentos de avance científico tecnológico globalizado a la formación profesional mediante la auténtica gestión de libertad de cátedra,que a fin de cuentas viene siendo reivindicada por los nuevos sistemas que pretenden proveer a la formación profesional del abogado con estudios de post grado no solo de los conocimientos vastos y sistematizados sobre determinada materia del derecho sino de las habilidades necesarias derivadas de la aplicación de dichos conocimientos en el mundo real. Y, en el mismo nivel, debe concurrir una aleación de valores ético-morales que impriman una actitud eficiente en el operador del derecho.
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Autor:
Carlos Alberto Pajuelo Beltrán

Esto se publicó en : http://www.monografias.com/trabajos31/post-grado-derecho/post-grado-derecho.shtml

Consulta sobre Depósito en Garantía desde Panamá

LA CONSULTA:

Don Carlos Alberto; Estuve leyendo su informe sobre contrabando y defraudacion aduanera, nosotros estamos en Panamá, y me gustaria saber cual es su opinion respecto al siguiente caso: En nuestro Panamá, existe una operación que es el Depósito de Garantia, para poder retirar la mercancia, poniendo un depósito ya sea con Bonos de Estado, Fianza de Cía. de Seguros o efectivo con la totalidad del Impuesto de Importacion aunque algunas compañias tengan alguna exoneraciones, en Departamento de Garantia Aduanero nos extiende el permiso indicándonos por dias para poder cumplir la obligacion de pagar los impuestos, hay momentos que no se pide la prorroga de de dicho documento y se deja pasar hasta tanto se pagan los impuestos respectivos y se solicita la devolución de la garantía.En esos momentos tenemos que pagar una multa por no haber prorrogado el documento indicándonos que hemos cometido una falta de Contrabando o Defraudacion, ¿ese olvido es considerado una falta grave? Si es posible le agradecería me diese su opinión. Atentamente, ARTURO ORTIZ DE ZEVALLOSASESORDEPARTAMENTO DE OPERACIONESALLIANCE GLOBAL LOGISTICTEL : (507) 236-4766 (507) 236-3719 (507) 236-9223FAX : (507) 236-4510

RESPUESTA DE DR. MAX BEDER CANALES MONTES.

Abogado, con especialización en Derecho Tributario, Administrativo y Constitucional; Agente de Aduana; con estudios en Economía; Post Grado en Legislación y Técnicas Aduaneras en la Escuela Interamericana de Administración Pública de Río de Janeiro Brasil; también ha seguido cursos de Especialización y Perfeccionamiento en Bildungszentrum der Bundesfinanzverwaltung, en Sigmaringen - República Federal Alemana.

HOLA CARLOS. Con relación a la consulta del Sr. Arturo Ortiz de Zevallos de Panamá, lo que puedo comentarte es lo siguiente: Este es un caso que más que doctrinario está referido a la aplicación de la legislación aduanera panameña, por lo que necesariamente tendríamos que remitirnos a sus ordenamient legal en esta materia.Previamente como principios debemos decir, que de acuerdo a la mayoría de la doctrina especializada en la materia, es válido concebir que el poder punitivo del Estado (ius puniendi) se manifiesta a través de dos potestades sancionadoras, la penal y la administrativa, pues en ellas subyace un elemento común consistente en el mandato imperativo de la ley, como consecuencia de cierta conducta del sujeto que la infringe. En tal sentido, para garantizar que esta facultad o poder punitivo se ejerza dentro del marco de la ley, se requiere previamente verificar que en su aplicación se cumplan con los principios del derecho punitivo, fundamentalmente los de LEGALIDAD, TIPICIDAD y DEL DEBIDO PROCEDIMIENTO, pues en aplicación del primero, nadie debe ser procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado por la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. Por su parte, el principio de Tipicidad nos garantiza que solo constituirán conductas sancionables las infracciones previstas expresamente en la ley, sin admitir interpretación extensiva o análoga. Finalmente, también se debe garantizar que estas sanciones se apliquen sujetándose estrictamente al procedimiento establecido, garantizando el debido proceso.Corresponde entonces verificar si de acuerdo con la legislación panameña aplicable al caso concreto, la multa que se pretende cobrar cumple con estos requisitos: En primer término, nos debemos remitir al Decreto de Gabinete Nº 41 del 11.12.2002, en su Capítulo IV trata sobre el Régimen de Depósito de Garantía, y en él se establece los requisitos, procedimientos y obligaciones de los administrados que soliciten este régimen. Las infracciones aduaneras están contenidas en la Ley Nº 30 del 08.11.84, y en ellas se establece clara e inequívocamente qué es una infracción aduanera, como se califican, a quien corresponde conocer y aplicarlas en sede administrativa, cuáles son las conductas tipificadas como faltas graves, cuál es la sanción que se aplica para este tipo de infracciones. En consecuencia, a manera de conclusión, podemos responder que la respuesta a esta consulta es afirmativa por: 1. La cancelación de los tributos en forma extemporánea sin haber obtenido la prórroga correspondiente, o el denominado "olvido" se considera una falta grave de acuerdo con los artículos 4º y 9º inciso e) de la referida Ley Nº 30.2. Según el artículo 5º de la citada norma, las infracciones se califican por los hechos materiales que la constituyen, esto supone que bastará que se verifique el presupuesto de hecho tipificado como infracción para que proceda su sanción, independientemente de las causas que motivaron dicha conducta.3. Se verifica el cumplimiento de los principios de legalidad y de tipicidad en el presente caso, no tenemos información respecto a si se ha cumplido con el procedimiento establecido para la aplicación de la referida sanción, y si así fuere, también se habría cumplido con el principio del debido procedimiento. Te adjunto los artículos pertinentes de las normas señaladas. Un abrazo. Max.

Empresa y Desarrollo Nacional

Empresa y Desarrollo Nacional

Carlos Alberto Pajuelo Beltrán.

Docente universitario en los cursos de Criminología y Derecho Aduanero. UPT

pajuelocarlos@hotmail.com

“La iniciativa privada es libre y se ejerce en una economía social de mercado; que es un sistema que funciona según las reglas del mercado, en el cual el Estado interviene para complementar su funcionamiento y ofrecer seguridades sociales mínimas” ( Propuesta de la CEBRCP).[1]

Al tocar el problema de la función de la empresa en el ámbito de la realidad peruana , la queremos entender como motor de desarrollo, pero nos encontramos con una situación problemática fundamental que por lo menos muestra tres aristas: a. El problema de los oligopolios en control de los medios de producción y distribución de la riqueza. , b. El problema de la informalidad y c) La seudo imagen del aparato burocrático como fuente laboral. Veamos:

A) El problema de los oligopolios en control de los medios de producción y distribución de la riqueza.
Que se convierte en problema por que se va ampliando la brecha entre los que más tienen y los que menos recursos poseen. La libertad de mercado y vigencia del Laissez Faire ha impreso en el inconsciente colectivo un sentimiento de rechazo.

Nos encontramos ante un grupo de empresas que gozan de gollerías de toda índole y que en virtud al transnacionalismo a ultranza impuesto por las grandes corporaciones y vienen engullendo a los empresarios pequeños o en ciernes con prácticas de competencia desleal que son increíblemente ilegibles para las autoridades gubernamentales que víctimas de los lobbies impertinentes coadyuvan a que el abuso (abuso de posición de dominio también le dicen) se perpetre con mayor o poco mayor flagrancia. Puede resultar ocioso mencionar que en materia laboral se han arriado las banderas de la reivindicación del derecho al trabajo como un derecho fundamental y susceptible de ser protegido por la ley, para en la práctica darse rienda suelta a una flexibilización excesiva siempre a favor de la empresa y los grupos de poder. Surgen así nuevamente las voces que tratan de aprovechar estas coyunturas con la finalidad de adoptar medidas radicales pero de corte alienante ( con los cliches mas diferentes : “socialistas”, “nacionalistas”, “patriotas”, “ultras”, etc.) mentando la pendularidad de las situaciones económicas a través de la historia por la cual en un momento histórico determinado prevalecen las tendencias liberales y en otro prevalecerán las proteccionistas o conservadoras en materia económica.

En todo caso se debe tener en cuenta que el papel del Estado es generar y mantener las reglas de juego auténticas y hacerlas respetar sin excepción alguna, aun más cuando sabemos que las exoneraciones, beneficios y demás excepciones son en la práctica verdaderas subvenciones que lamentablemente tienen que ser facturadas a todos los contribuyentes.

B) El problema de la informalidad.
Que se ha generado a su vez por dos factores, el primero que tiene que ver con lo anteriormente señalado y que se puede identificar con el acrecentamiento del sector informal[2] porque no ha sido considerado para el diseño de las políticas de estabilización económica y ello no solo ha demostrado ser costoso para las economías con el grado de informalidad todavía elevado como es el caso del Perú[3]. Tanzi indicaba ya por el año 1982 que : “La existencia de una considerable economía subterránea podría tener importantes, y al mismo tiempo, perturbadoras implicancias para las mediciones de variables macroeconómicas, la aplicación de la política económica y el funcionamiento eficiente de la economía”. En tal sentido el problema de la informalidad no es solo patrimonio de los países en desarrollo o de los denominados países en extrema pobreza sino que es un problema mundial por la extremada prevalencia y dominio de las corporaciones. Lamentablemente ese predominio también ha generado corrupción en materia política. Nuestros políticos se han limitado a proteger intereses particulares y eso no es un secreto para nadie y en general el sector informal no ha sido tomado en consideración para el diseño de políticas de estabilización económica y el obviar este punto a su vez va generando mayor informalidad.

La informalidad va de la mano con la sub contratación de mano de obra y el imperio de los denominados “services” que no tienen otro objetivo que el legalizar el subempleo. El sub empleo o sub contratación va a otorgar ingentes beneficios para la empresa formal que toma esta ruta para evadir contribuciones de seguridad social y de beneficios sociales. Se puede quebrar rápidamente los vínculos con la empresa o persona subcontratada como bien detectaba Contini[4] cuando decía: “...los procesos altamente intensivos en trabajo pueden ser subcontratados, de manera beneficiosa a pequeñas firmas que tienen acceso a mano de obra barata, empleada violando la legislación corriente y fuera del control de los sindicatos”. Mas de dos décadas después y pese al afán de propuestas con la filosofía de “parchar los platos rotos”[5] que propusiera la nueva tendencia en el tratamiento de la economía informal, con Hernando de Soto a la Cabeza en íconos como “El Otro Sendero” y el no menos interesante “Misterio del Capital” por la cual se visualiza a la actividad informal como generador de su propia legalidad ante la eminencia de los hechos consumados[6], tenemos a la vista que la añorada política maestra de integración económica que considere a todos los sectores de la producción como también a los absolutamente postergados, es prácticamente inexistente, o en el mejor de los casos, precaria.

C) La seudo imagen del aparato burocrático como fuente laboral.
Arista bastante incómoda en la problemática del empleo en esta parte del continente como es la seudo imagen del aparato burocrático del Estado como fuente de trabajo. Esto producido ya por las consabidas prácticas mercantilistas que se han acendrado en el inconsciente colectivo de las democracias nuevas y nada menos que recogidas de los falsos enfoques socializantes de gobierno en el sentido de que “ es el Estado quien esta obligado a dar trabajo dentro del aparato burocrático”. Es decir, aquel Ogro Filantrópico del que tanto habló Octavio Paz simple y llanamente sigue vivo.

No es un secreto para nadie el detectar al lider político latino americano (generalmente politiquero, de los que nos hay pocos) ofertando empleo a raudales apenas tome éste las riendas del gobierno (local, regional o nacional). Por cierto las ofertas demagógicas no entran en esta categoría porque simple y llanamente las ofertas demagógicas son aquellas que jamás se cumplen, nos referimos a las ofertas de política barata, de aquellos que manejan slogans como ”Un voto, un puesto de trabajo” o cosas por el estilo y que los “obliga” a pagar favores políticos mediante prácticas generalmente corruptas que materializan el desalojo de todo lo que representa lo antiguo, la anterior gestión, en dicha alcaldía o estamento gubernamental, cuando resulta en falacia absoluta el considerar que una gestión prácticamente hizo todo mal. Por mero rencor político.

Las cosas a este nivel se han generado, o tal vez debiéramos decir “degenerado” ciertamente como efecto de la historia – recordemos que se pasó de un sistema de gobierno teocrático socialista en el Imperio Incaico, a una economía de saqueo y muerte durante la Colonia a la de prerrogativas elitistas en lo que va de la república- por la falta de identificación del pueblo con el Estado que rige sus destinos viene a conflagrar los cimientos mismos de la sociedad. Claro está, un Estado generador de abulia colectiva esta destinado al fracaso gestionario. Simple y llanamente no se tiene conciencia de que ambos elementos son importantes. No hay sociedad humana sin estado ni estado sin Sociedad a quien gobernar. Ninguno de los dos puede invadir las competencias del otro. El trabajo debe ser creado y sostenido en función del mismo nivel de generación de riqueza por parte de los medios de producción empresarial o comercial, por consiguiente el Estado no puede ser visto como generador de trabajo por circunstancia política. Esta perfectamente definido que tanto la riqueza como el trabajo y el salario no se generan por decreto.

Ante la conjunción de los tres aspectos, es necesario consensuar que debe existir un debate permanente en materia económica con participación activa de las fuerzas democráticas entre las cuales contaremos con la Universidad peruana como institución prevalente, resultando interesante algunos resultados de los análisis realizados por la Comisión de estudio de las Bases de la Reforma Constitucional del Perú[7], en materia legal económica propone para el Perú que se reafirmen los principios y valores de la solidaridad dentro de un sistema económico competitivo y en el marco de los cambios mundiales ante el siglo XXI. Dicha comisión refería la necesidad de garantizar a las personas y agentes económicos en especial dentro del nuevo esquema integrador. Claro, teniendo en cuenta que el exceso de legalicismo en esta materia también puede generar distorsión y abusos como viene ocurriendo en la actualidad.
No se puede conceptuar al mercado como un mounstruo deprimente de las expectativas de los sectores de la sociedad que menos tienen, sino debe tenerse como un ambiente siempre propicio para producir bienestar general.

El mercado ha venido siendo considerado en occidente como un hecho estrictamente capitalista sin embargo el mercado surge y evoluciona en la historia como una red de intercambio de bienes y servicios que evidente no es patrimonio exclusivo del capitalismo sino que es esencial para todo tipo de sociedad industrial que eso si debe tener como égida la idea de lograr beneficios. Dice Toffler respecto de la acepción moderna del mercado global: “...dejando de lado la semántica, subsiste la cuestión fundamental: cuando se separan productor y consumidor, es necesario algún mecanismo que medie entre ellos. Este mecanismo, cualquiera sea su forma, es lo que yo llamo mercado.”[8]

El denominado desarrollo nacional se encuentra íntimamente ligado con la velocidad de las expresiones que adquiere el mercado global al producir nuevas materias que las inveteradas y relativas al intercambio de bienes y servicios, la simple compraventa da paso a los matices que genera ella en cosas como el marketing, la investigación de mercados, la ingeniería comercial, el tratamiento de marcas y patentes, la criminalización de determinado tipo de conductas de los operadores económicos, etc. Ante ello y si bien es cierto la fuerza de trabajo en la era tecnológica ahora es entendida como menos física y por consiguiente deshumanizante, no se puede perder la óptica real de que es el Estado quien efectivamente debe garantizar a la fuerza laboral el tratamiento cada vez menos injusto. El trabajador debe de ser estimulado permanentemente para lograr mejores beneficios relativos a la productividad. El desempleado debe ser orientado a generar su propio espacio económico, y el sub empleo debe ser desterrado como categoría laboral.

Aparentemente en la economía de las corporaciones prevalece la voracidad del liberalismo y se demuestra que las desigualdades internas de riqueza y pobreza se mantienen en la medida que el Estado, sin inmiscuirse personal ni directamente en los temas de producción, pero asumiendo en forma seria su rol atingente, se configure en instrumento de equilibrio social

El reto que se plantea para el Estado con los operadores económicos en materia empresarial en los albores del siglo XXI será pues el de tratar de mantener equilibrada la ecuación GARANTIA-FLEXIBILIDAD para que los gobiernos democráticos en estos tiempos y de cara al futuro logren un manejo inteligente y sobretodo consecuente con sus particulares planteamientos de la cosa pública, sin olvidar –obviamente- el carácter de subsidiario de un sistema económico moderno y equitativo.
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[1] Comisión de Estudio de las Bases de la reforma Constitucional del Perú.
[2] “Cuando se habla de economía informal se piensa inmediatamente en un problema. Esos empresarios y vendedores clandestinos cuyas industrias y negocios no estan registrados, no pagan impuestos y no se rigen por las leyes, reglamentos y pactos vigentes, ¿no son acaso, competidores desleales de las empresas y tiendas que operan en la legalidad, pagando puntualmente sus impuestos? ¿Al evadir sus obligaciones tributarias no privan al Estado de recursos necesarios para atender a las necesidades sociales y realizar urgentes obras de infraestructura?”. Mario Vargas Llosa. Prologo de “El Otro Sendero”. Edit Printer C. Pág. XX.
[3].Tanzi, V. “ Underground economy and tax evasión in the United States: estimates and implications.” En the underground Economy in the United States and Abroad. Tanzi V.(ed.), 1982, pp 86.
[4] Contini, B. Galeotti, M. Y Cugno,F., “Inflation and the irregular economy: a dynamic analysis”. En Metroeconomics, 1,984.
[5] Ob. Cit. El Otro Sendero.Autor: De Soto, Hernando. Edit. Printer colombiana.Marzo 1987.Pág. 195. “...fuimos descubriendo que la informalidad no era el mejor de los mundos, que había enormes costos involucrados, que la gente intentaba compensarlos a través de fórmulas originales pero notablemente insuficientes, que la evasión de las leyes no es una situación de beneficio neto, y que...el caos, el derroche de recursos...no eran otra cosa que el desesperado y emprendedor intento de los informales por construir un sistema alternativo a aquel que les había negado su amparo...”
[6] N.A. por la abulia de la burocracia estatal.
[7] A cargo de Marcial rubio Correa, entonces Ministro de Justicia del Gobierno transitorio .Año 2000.
[8] Ob. Cit. “La Tercera Ola”. Alvin Toffler.

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Publicado en la siguiente revista digital:

http://www.revistadeconline.com.ar/indexarticulos.php

Informática Jurídica y Administración de Justicia

La Administración de Justicia en el Perú y el Procedimentalismo Negativo Perceptible.-

“Viejo vicio nacional ha sido el de la incoherencia por incomprensión, por exagerado individualismo. Hay que atacar de lleno aquella incoherencia, enfocando la atención nacional hacia las llagas abiertas que nos deja la tiranía...”
Víctor Andrés Belaunde.[1].
Carlos Alberto Pajuelo Beltrán
Catedrático Universitario Informática Jurídica
Miembro de la Orden

I. Ideas Preliminares.-

Cuando se afirmaba a principios del nuevo milenio que el sistema de administración de justicia colapsaba en unos años mas, tenemos que dicha profecía se cumple y nos viene mostrando sus aristas más funestas a medida que pasan los días. Sí, ni siquiera los meses, subrayamos: los días. No queremos hablar en términos de un eventual colapso pero nuestra posición desde la docencia universitaria y la trinchera que representa el ejercicio libre espera significar un aporte a toda esa batahola que vivimos. Esa es la orientación del presente artículo.

La Política del Estado en materia de Administración de Justicia recae en un esquema adusto[2] y extremadamente formalista. El esquema de CODEX, desaprensivamente legalista y positivista, recrea viejas fórmulas que colocan al sistema romano germánico como un elemento de irracional mecanismo de solucionar los conflictos sociales. Mientras el resto del mundo se dirige a sistematizar las instituciones del derecho con el matiz humano del sentido común y la propia historia de las naciones, sin dejar de lado el progreso de la humanidad en el ámbito tecnológico, de nuestro lado vemos resquemores y taras que demoran en aflojar el ansiado “feed back” que retroalimente la administración del poder jurisdiccional. Recordemos que si bien es cierto hace menos de una década se intentó sin éxito cultivar la cultura conciliatoria o cultura de la conciliación para la solución alternativa de controversias ante la eventual distorsión y colapso del sistema regular de administración de justicia que antes referimos, dicho intento naufragó sin mas debido a tres aspectos: Primero, que no se accionó las líneas maestras de política educativa coherente a ese cambio de mentalidad, ni a nivel ciudadano ni a nivel de educación básica regular y mucho menos universitaria. Es decir, no se hizo absolutamente nada por dejar de mantener en el consciente colectivo la negatividad de la figura judicial como paso previo a la presentación de la nueva alternativa. En segundo lugar, no se perfiló jamás la figura del conciliador que se quería lograr y se generó a cambio una suerte de nuevo pretor o gobernador con matices notariales y judiciales, en realidad una grotesca mixtura. Decimos ello por cuanto como consecuencia del punto anterior se pensó – si es que no se sigue pensando hasta hoy día- que el nuevo Conciliador debía ser “algo así como un notario, algo así como un juez ”, alimentado ello además por el hecho de que el conciliador debía pactar sus honorarios con las partes. Así muchos conciliadores se limitaron a colocar su letrerito como conciliador prejudicial y entregaban la constancia que se requería (por ley) para acreditar el agotamiento de la fase conciliatoria, degenerándose ello a su vez en una nueva “instancia”, es decir, el remedio quedó peor que la enfermedad. Por último, se marginó al abogado como sujeto importante de la intermediación con todo poder del Estado. Y en este punto debemos reflexionar que se satanizó la figura y presencia del abogado y nadie o casi nadie se pronunció al respecto. La normativa sobre conciliación señalaba que era facultad del conciliador aceptar la presencia del abogado en los actos en los que se diligenciaba la conciliación.

La norma llegó a prescribir, o deberíamos decir, proscribir en un primer momento el rol del abogado, a tal extremo que se enfatizó el hecho de que para ser conciliador que no era necesario ser abogado. Se “abría” así, según el legislador una gama de beneficios para los ciudadanos que antes podían caer en las “impías” manos de los abogados, en consecuencia la marginación del abogado lindaba con la satanización. El resultado: negativo, doblemente negativo. Por último, si ojeamos algún matutino actualmente los cursos de conciliación se siguen “ofertando” por parte del Ministerio de Justicia como un nuevo campo laboral en el derecho.

A estas alturas, mediados del año 2007, en el Perú, tenemos que es evidente el problema de la falta de respuesta de parte de un sistema judicial respecto del ciudadano de a pie o común y corriente. Claro, esta última parte de la afirmación resulta un tanto distorsionada por la leyenda urbana que significa asumir que existan ciudadanos de primera o segunda clase, ello si es que no se proyecta aun mas las divisiones en los sectores o clases sociales.

Lamentablemente resulta cotidiano en los corridos judiciales encontrarnos con muestras de abulia o defecto ostensible en la formación de los procesos que reducen las expectativas de los litigantes con derecho justificado.

En el ámbito civil percibimos que los procesos judiciales muchas veces se detienen por cuestiones de procedimiento. Recordemos, entre muchos, por ejemplo cuando nos despachan este decretito de cliché: “ previamente cumpla con adjuntar la cédula de notificación y se le proveerá” [3]cuando por defecto en la economía del patrocinado a quien no le alcanzó el dinero para completar una de dos cédulas de notificación judicial al momento de absolver el traslado de alguna nulidad acto procesal sustancial. No queremos decir que el sistema judicial deje de alimentarse con el ingreso del pago que representa la tasa judicial, sino que no se puede privar de una decisión judicial al justiciable por ello. En realidad resulta risible que el famoso decretito y de fácil recurso arriba glosado sea notificado por la maquinaria judicial en una cédula que inclusive no es valorada. Es decir, que en la práctica se activa el sistema judicial de notificaciones para notificar que no se puede notificar al faltar una cédula. Simple y llanamente absurdo. Se debe emitir la resolución judicial y tal vez reservar su notificación a condición de regularizar la omisión, pero de ninguna manera condicionar la emisión de la resolución a que se adjunte el famoso papelito.

Eso es lo que se denomina procedimentalismo negativo, concepto muy diferente a procesalismo, procedimiento o proceso. El primero ocupa el abuso y exceso de los principios del proceso como son la celeridad, la legalidad, la formalidad, la economía procesal, así como el respeto al debido proceso y dentro de ello a instituciones como el acceso a la revisión de fallos o resoluciones judiciales. En síntesis, todo aquello que riñe innecesariamente al sentido común en materia de control judicial. El procedimiento no debe ser rebasado jamás por el procedimentalismo, de surgir esta contradicción nos encontramos ante una expresión de procedimentalismo negativo. [4]

Cierto es que en sistemas como el norteamericano se asume que accionar la parafernalia judicial es de ultima ratio, pero una vez accionada, inclusive en materia penal, el acceso a las decisiones judiciales son extraordinariamente onerosas por el mero hecho de que la maquinaria de la Administración se puso en marcha. No debemos abusar, ni como abogados ni mucho menos como magistrados de las herramientas del sistema para reparar afrentas puesto que se corre el riesgo de generar otras nuevas, que aparentemente pueden ser mas menudas[5] a la postre generan un efecto dominó que se plasma en la excesiva lentitud del sistema judicial en general y la reacción social negativa.

II. La Informática Jurídica como Elemento Esencial de Toda Reforma en la Administración de Justicia.-

El ciudadano no se identifica con sus autoridades judiciales[6] porque las considera corroídas por la corrupción y la capacidad de respuesta a la petición de justicia por parte del sistema genera un sentimiento de desolación escalofriante. El retorno a medidas de venganza privada se hace común día con día.

Previamente a continuar con nuestra reflexión creo que debemos hacernos el siguiente cuestionamiento. ¿Existe a nivel gubernamental un adecuado sentido de la importancia de enfocar sistémicamente la burocracia judicial?. La respuesta es que no, que no existe un nivel adecuado de interés. Lo cual resulta fatal ante el avatar de la necesidad de simplificar trámites, focalizar recursos y garantizar cada acto burocrático. Y esa respuesta negativa no se debe a una situación voluntaria en las instancias máximas del poder judicial sino que otorgamos el beneficio de la duda y diremos que la carencia de políticas de estado en materia de administración pública en general, en si misma, produce un resquemor a la utilización de las herramientas tecnológicas. Y el no hacerlo a estas alturas es equivalente a un suicidio a la luz de las necesidades en el servicio público, cada vez más ostensible. Veamos.

Respecto de los enfoques sistémicos y su importancia estimo que lo podríamos graficar de la siguiente manera utilizando un símil en el ámbito deportivo. El juego del fútbol, desde su creación a pasado por una serie de modificaciones y variantes relativa a las reglas de juego como número de jugadores, once por cada lado, medidas oficiales de la cancha con los límites máximos y mínimos permisibles, una sola pelota, etc. La evolución se genera por cuestiones integración de los siguientes elementos como de mejora en dinámica, apreciación visual, explotación de configuración atlética de los jugadores, luego el elemento comercial, en fin. ¿Qué sucede si a ultranza se agrega una regla para que jueguen catorce jugadores por lado y se autoriza el uso de dos pelotas y además reducimos las medidas del campo de juego?. Pues la respuesta simple y llanamente sería que nos encontramos ante cualquier cosa menos ante un juego de fútbol o soccer. Es decir, se alteró el sistema a tal punto que todos los elementos comienzan a decaer a degenerar. Pues lo mismo pasa en materia de sistemas. En una palabra, podemos decir, que el sistema genera sus propias necesidades y las formas de satisfacerlas, asimismo proporciona las herramientas para decantar las cosas de no necesita erradicando las apéndices que vayan quedando. En el sistema de administración de justicia también pasa lo mismo. No es suficiente en modo alguno solo el cambiar la máquina de escribir por un ordenador. La secuencia de sistemas obligará a que ese ordenador que es un sistema en si mismo este integrado en red a un sistema mayor para viabilizar el mejor trámite de los expedientes que se asignen a ese juzgado, lo que se denomina informática jurídica de gestión. Integrar a su vez el sistema judicial al sistema de gobierno electrónico en general es por último ineludible.

No solo en el Perú sino en casi toda la América al sur del Río Grande, la falta la voluntad política para que la abulia social no impere y de una vez por todas establecer un esquema de trabajo serio con la finalidad de asumir compromisos que coadyuven a una administración de justicia dinámica por parte de los operadores de justicia. Dicho plan de mediano y largo plazo, debe asumir la tarea de los próximos diez a veinte años pero iniciarse inmediatamente. Las inversiones generadas por el fenómeno de la globalización en esta parte de Latinoamérica requieren estabilidad jurídica y siguiendo el mismo razonamiento, de esa seguridad depende las nuevas inversiones. Bien señala Oppenheimer[7] que Latinoamérica para el año 2018 tiene una perspectiva incierta si es que desde ya no nos ponemos finalmente de acuerdo en cuestiones básicas como la seguridad, que afirmamos se entiende por seguridad jurídica y seguridad poblacional.

III. LAS TICS Y EL SISTEMA DE ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA EN EL PERU.-

Ahora bien en el ámbito estrictamente nacional peruano, tenemos que no se instrumentalizan adecuadamente instituciones relativas a la aplicación de las tecnologías de la Informática y las comunicaciones pese a que resulta esencial su importancia en la visión de un Estado moderno.

Como ejemplo podemos comentar el hecho de que un documento tan importante como el Acuerdo Nacional no tenga previsto dentro de sus acápites sobre políticas de Estado un lineamiento sobre este aspecto. Tal vez por ello y el infaltable sentido de refundación de los gobernantes de turno, ideas como el Proyecto Huascarán se encuentran mediatizados y no lamentablemente no se logró aplicar la informática a la estructura educativa, aun inerme, en el país.
Se mantiene la cultura del secreto en contraposición con la necesidad de transparencia en las decisiones de la administración. Por ejemplo los cambios y afectaciones de la competencia funcional que hace la corte suprema como se da en el caso de delitos de terrorismo, que, afectando el principio de la competencia natural deriva[8] los casos de delitos aduaneros a la capital de la república precisamente a esos ex juzgados de terrorismo, en lo que resulta un problema para un elemental principio de legítima defensa y la institución del juez natural. Esto encarece la comparecencia del justiciable y retrotrae nuestra memoria a prácticas propias de la dictadura. Y si deshuesamos cualquier atisbo de mala fe, el problema se presente básicamente porque los desactivados juzgados de terrorismo se quedaban sin “laburo”.

Casi lo mismo sucede con los procesos contenciosos administrativos contra entidades determinadas (SUNAT, ESSALUD, TRIBUNAL DE INDECOPI, CONSUCODE TRIBUNAL FISCAL etc.) y que son derivados por competencia funcional a las salas especializadas de Lima generando aun mayor indefensión en materias tan delicadas como seguridad social, adquisiciones del Estado, derecho del consumidor y tributación por ejemplo.

No se puede pretender mediatizar la capacidad de los jueces de provincias con una pésima concepción de los juzgados o salas “especializadas”. Sin que se entienda que nuestra óptica va en contra de la especialización de los magistrados en diversas materias legales, sino por el contrario que dicha concepción debe paradójicamente generalizarse aplicando para ellos las TICs como herramienta fundamental de desarrollo y justicia social en un Estado auténticamente democrático.

La falta de una ley de informática[9], la falta de una implementación, enriquecimiento y mejoramiento progresivo de la denominada agenda digital peruana, la desarticulación de las normas de seguridad jurídica y de telecontratación con el Estado son tareas urgentes que debe asimilarse dentro de las TICs en el Poder judicial y los operadores de justicia (Ministerio Público, Policía nacional y los gabinetes de criminalística en materia penal[10], y los colegios profesionales, las universidades en materia civil y social).

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[1] Extracto de: “La Realidad Nacional”. Respuesta de Víctor Andrés a la perspectiva mariateguista del Perú en los Siete Ensayos.
[2] Tal vez la palabra exacta sea vetusto y no en sentido exclusivamente peyorativo.
[3] Que tampoco es cierto dado que el presupuesto del poder judicial y por tanto su operatividad no esta supeditada al cobro de tasa judicial alguna. Recuérdese que la Constitución prescribe una administración de justicia gratuita. Claro, ese es otro tema.
[4] Manuel Ángel Bermejo Castrillo dice sobre lo que sería el procedimentalismo –positivo- que “…resulta, exclusivamente interesado en un análisis minucioso de la regulación legal de las cuestiones de procedimiento. Y lo hace a través de una triple vía de aproximación: la de los planteamientos doctrinales, la de su reflejo en el diseño en los planes de estudio y la del examen de los modos de provisión y la personalidad y la preparación de los ocupantes de las primeras cátedras creadas con contenidos específicamente procesales….”
[5] Generan el efecto de “barrer y guardar bajo la alfombra”.
[6] "No hay ni puede haber sistema que garantice verdadero progreso si no se proporciona las oportunidades para que se afirme la dignidad de la persona que es fundamento de nuestra civilización" (Declaración de Los Pueblos de América-1,961)
[7] En su obra “Cuentos Chinos” señala claramente que los países emergentes de Latinoamérica deben adoptar políticas económicas con afinamiento en la educación, y la cultura del consumidor, caso contrario China emergerá como la nueva potencia mundial y el centro económico pasará a oriente pero sobre nuestras cabezas sin que podamos hacer nada al respecto. Y en cuanto a la perspectiva de seguridad para la región hacia el 2018 Andrés Oppenheimer nos ilustra con el informe del Departamento de Estado de los EEUU que es interesante, y a la vez descarnado.
[8] Desde todos los distritos judiciales del país.
[9] Solamente Haití y Perú no cuentan con este dispositivo elemental para procurar la tranparencia de las relaciones informáticas Inter. Pares y relaciones de e – government.
[10] Y por que no los operadores penitenciarios.

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Publicada en Internet, ver siguientes vínculos:

http://temas-estudio.com/trabajos-tesis-monografias-resumenes/ba/node/1713

http://www.monografias.com/trabajos51/justicia-peru/justicia-peru.shtml