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lunes, 6 de diciembre de 2010
domingo, 21 de noviembre de 2010
Policía Holística y el Nuevo Modelo Procesal Penal en el Perú
La Policía “Holística” y el Nuevo Modelo Procesal Penal
“Paz social por la restauración de los sentimientos de patriotismo, de tradición, y de subordinación justa y razonable; propender a lo real y a lo posible y sincero, y no a lo literal, declamatorio y fingido; anhelar la solidez, labrar la independencia y personalidad de las instituciones.”
José de la Riva Agüero (“Afirmación del Perú”, 1960)
No es mi intención realizar un análisis meramente crítico y negativista respecto de la función de la policía nacional en el marco de la implementación del nuevo modelo que implica la vigencia del Nuevo Código Procesal Penal en el Perú, pero;¿Podemos hablar de un nuevo rol de la policía en este nuevo contexto procesal? Creemos que si. En realidad no se puede soslayar la gravedad del tema pero el esquema con el que la actividad policial a nivel criminalístico debe tomar un nuevo rol y, si la palabra para definir esta nueva realidad no es precisamente el que se requiera una policía protagonista, debemos señalar que su rol co-protagónico en el sistema así diseñado es vital para que el Ministerio Público logre establecer satisfactoriamente su actividad probatoria. Y aquí es donde estriba el meollo del asunto, en el complicado hecho de que la autoridad policial asuma este nuevo rol sin que se resienta como un atentado a los fueros propios de su autonomía institucional.
Lamentablemente en la realidad nos hemos dado con el poco feliz espectáculo que representa la actividad fiscal en mucho de los casos obstruida por la poca cooperación de la policía nacional, dejando un sinsabor en el inconsciente colectivo –tan esencial en el control social informal constituido por el ciudadano de a pie frente a la delincuencia- que concluye que no existe una justicia penal para todos en el Perú, o que en todo caso es un privilegio de algunos. Entonces definitivamente se debe tener presente que la administración de justicia penal no puede tener eficacia si no se relacionan los elementos principales de esta en forma sistémica, es decir, que tanto el Poder Judicial, el Ministerio Público y la Policía Nacional necesariamente mantendrán un flujo constante de retroalimentación para que se produzca la protección que requiere la sociedad con los objetivos fundamentales que la política criminal dicten gubernamental e institucionalmente. Pero si la línea de retroalimentación o feedback se quiebra sucede lo que le puede suceder a cualquier sistema mal diseñado: implosiona.
En el problema que nos convoca en este artículo y que podríamos definirlo como la falta de cooperación – en la práctica- que viene presentando la Policía Nacional – como institución y sin desmedro de las personas que lo conforman y jefaturan- al logro de los objetivos del nuevo modelo procesal penal en el Perú, buscamos dar algunas propuestas concretas para descifrar –como si no estuviera suficientemente claro a estas alturas- el modelo en política policiva mas pertinente dentro del nuevo esquema adjetivo penal. Por otro lado, reiteramos que el presente ensayo, al no tratarse de una crítica gratuita a la labor policial, la fórmula que buscamos es el de la riqueza dialéctica dinámica y permanente para que cada elemento sistémico en la administración de justicia penal integre una dinámica permanente de proyección eficaz y eficiente para combatir el crimen y reducir la criminalidad, dado que las otras piezas del sistema presentan también –cómo no- sendos flancos de permeabilidad que son insoslayables para un estudio integral del problema pero queremos empezar de manera pragmática con aquella entidad que en mayor medida se encuentra en contacto directo con la sociedad y es la que también sirve de nexo para la aplicación de cualquier medida de política criminal en el orden interno.
El nuevo modelo procesal penal se viene implementando con temporizador a nivel nacional por regiones y con alcance en forma escalonada, siendo Lima la última región llamada a implementar el código adjetivo. Sin embargo no se puede afirmar si ello se produce con éxito o es un derrotero al fracaso, debido básicamente porque en lo relativo al combate en contra de la delincuencia las alertas propias del control social informal se mantienen dando alarmantes señales de que no solo se requieren penas más severas sino que se tomen medidas de orden político y social que permitan el logro del objetivo supremo de nuestra república: la paz y el bienestar social. Jamás, en las sociedades progresistas, la sola norma penal ha demostrado ser suficiente en materia de soporte de la paz social.
En primer lugar nos encontramos con que la composición y organización policial en el Perú se basa en una estructura jerárquica vertical y militarizada como en la mayoría de países de la región, dependiendo también del poder político, en este caso representado por el Ministerio del Interior. Ello, para efectos didácticos no implica mayor problema si consideramos que el modelo alternativo se tiene una estructura horizontal o comunal - por la que la autoridad policial emerge de la representación popular, misma que opera en países como los EEUU y en ésta parte del hemisferio la Policía Federal Argentina-, siendo el objeto de estudio la función de la policía especializada en investigación criminal, que en este caso se tiene a la institución policial absolutamente desorientada en establecer el perfil del policía especializado en investigación criminal. Nos encontramos en condiciones de señalar que en los últimos veinticinco años no se ha perfilado la policía especializada en materia criminal, o en todo caso, los esfuerzos han sido mal direccionados. Como resultado de una falta –casi absoluta - de una política criminal que diseñe el instrumento o herramienta eficaz en materia de pesquisas tenemos a un Perú que ocupa los peores lugares de países considerados con mayor índice de corrupción en la región y en el mundo, y si queremos tener otro indicador el de las propias fuentes oficiales a través de la Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana (CONASEC) como un país flagelado por aproximadamente 300 mil actos delincuenciales al año. Sin embargo ni siquiera en este punto podemos tener cierto grado de certeza en lo referido al mapa de criminalidad al que referimos porque en las fuentes relativas al tema se ha optado por denominar “mapa de criminalidad” solamente a aquellos actos delictivos relativos al crimen organizado en el que el Tráfico Ilícito de Drogas, Lavado de Activos aparentan tener mejor atención de las autoridades, y decimos “aparentan tener” debido a que el Perú ostenta un aumento de las actividades relativas al narcotráfico internacional siendo a la fecha el primer productor y exportador de cocaína en el mundo, es decir, tampoco ligamos en esto.
Pues bien, dos cosas identificadas en nuestra realidad institucional entonces: a) No existe un adecuado perfil de la Policía de Pesquisa o de Investigación Criminal y b) No existe un diagnóstico de la realidad criminal que sirva para presentar una estrategia de lucha efectiva contra la delincuencia. Desarrollemos algunas consideraciones respecto del primero de estos parámetros, dejando para otro momento lo referido al mapa delincuencial, acordando en todo caso que es una dislexia importante en la conformación de una estrategia integral efectiva contra el crimen y sus diversas manifestaciones en la sociedad.
Respecto de la inexistencia de un adecuado perfil de Policía de Pesquisa Criminal.nos remontaremos al año 1986 en que se inician una serie de modificaciones legales y funcionales tendientes a la unificación de las denominadas Fuerzas Policiales que se encontraban conformadas por la Policía de Investigaciones del Perú, la Guardia Civil y la Guardia Republicana del Perú. La PIP, a propósito era la entidad que se encargaba de las pesquisas policiales siendo los titulares del gabinete y laboratorio de criminalística además de tener una organización homologada con el denominado Código Maurtua lo que implicaba una sectorización por tipo de delito al igual que el código penal o en todo caso de la legislación criminal común y especial . En el otro lado teníamos a la Guardia Civil del Perú que se encargaba en su estructura funcional del orden interno, control de multitudes, prevención del delito en la sociedad así como del control de las normas de Tránsito vehicular. Y, por último, a la Guardia Republicana que en la práctica era una extensión del ejército encargada del control y vigilancia de la infraestructura nacional.
El prurito de la unificación sonaba bien si nos remitimos a la esencia del presupuesto que rezaba: “”Que cualquiera que fueren a dictarse para adecuar la actual organización de las Fuerzas Policiales…, exigiría de todos y cada uno de los componentes de los institutos, estar convencidos que la unidad es el único medio para potencializar nuestro esfuerzo dentro de la nueva concepción filosófica jurídica de servicio a la sociedad y al Estado.” Finalmente el tiempo se encargó de demostrar que lo que hubo fue una idea soterrada de unificar sin criterio alguno a las instituciones y menos acreditarse el fundamento “filosófico jurídico”. En todo caso el fundamento filosófico jurídico podría encontrarse ni mas ni menos que en la Constitución Política del Estado (Carta Magna de 1979, entonces vigente) que sobre la función policial, a la letra señalaba en su artículo 277, primer párrafo:”Las Fuerzas Policiales están constituidas por la Guardia Civil, la Policía de Investigaciones y la Guardia Republicana tienen por finalidad fundamental mantener el orden interno, preservar, conservar el orden público, garantizar el cumplimiento de las leyes, la seguridad de las personas y los patrimonios público y privado así como prevenir y combatir la delincuencia.” ¿Dónde esta el fundamento filosófico? Pues no lo hay debido a que el componente legislativo es de naturaleza imperante y ello se devela del término “finalidad fundamental” de mantener el orden interno, en cambio la filosofía se encarga del estudio de la causalidad u origen de las cosas. En fin. Pasando al punto siguiente ya el lector habrá caído en cuenta de que el mandato constitucional imponía la existencia –o coexistencia- de las tres instituciones policiales sin que nada permita inferir una posición distinta. Es decir, que la naturaleza jurídico filosófica de la institución policial por mandato constitucional – el más preciado y en todo caso único - implicaba no un proceso de unificación sino un proceso de desarrollo institucional de cada una de ellas dentro del complejo “fuerzas policiales” con una idea central de comunidad pero cada entidad dentro de sus fueros. El enfoque sistémico era evidente pero se optó por una salida absolutamente errática –repito, el tiempo nos da la razón-.
Otro de los increíbles argumentos para la unificación y que encontramos en un precioso documento denominado Texto Básico al Plan de Conferencias sobre Reorganización Institucional de las Fuerzas Policiales fue la “doctrinaria -jurídico-política-social sobre la indivisibilidad del hecho policial y su imposibilidad de tratamiento aislado, como acontecimiento social, que justamente determina la “Unidad de la Función Policial del Estado”. Consultando con algunos policías con historial académico, coincidimos que se trata de una suerte de trabalenguas o perorata declarativa sin contenido suficiente pues la “doctrinaria-jurídico-político-social de la indivisibilidad del hecho policial” excede el contexto constitucional y social del claro mandato de la función pública policial en la constitución entonces vigente. Pues claro, si se tiene que la carta magna es el plan maestro de nuestra sociedad y una de las piezas importa un aparato policial colegiado, ello no se puede cambiar de un plumazo sin que el resto de la estructura se resienta. Es el precio que pagamos hoy en día.
Evidentemente la constitución vigente desde 1993 impuesta por el gobierno fujimorista –avalada por nuestro querido pueblo peruano con sendo referéndum, en demostración de que la democracia también goza de malignidades - en su artículo 166° asume una policía unificada y prescribe que “…La Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras.” Asumiendo el defecto previsto anteriormente y elevando a mandato constitucional esta nueva policía holística que no ha sabido orientar sus objetivos a la finalidad constitucional propuesta. Pero, ¿está bien que se señale que la policía investiga la delincuencia? Creemos que el error no es solo sintáctico sino de fondo y ello debido a que la delincuencia es un fenómeno negativo de orden social y si se quiere investigar la delincuencia o criminalidad como base de medidas de política criminal ¡perfecto!; pero, si se trató de decir que se reconocía la investigación criminal como función esencial de la nueva institución policial –como si lo planteaba la anterior Constitución- pues no se dio pie en bola. Una cosa es la intencionalidad y otra la trazabilidad en pos de un fin.
Como sea , en diciembre del año 1988 se fusiona a la Policía de Investigaciones con la denominada Guardia Civil y la Guardia Republicana conformándose la actual Policía Nacional bajo el “objetivo” de evitar una superposición de funciones que lamentablemente el mismo gobierno de entonces se encargó de difuminar en los años previos de modo tal que la Guardia Civil ingresaba a realizar su propio proceso de investigación respecto de las intervenciones que directamente había realizado por ejemplo a nivel de capturas o por otros motivos, muchas veces inicuos.
La investigación criminal en todo estos años es el rubro policial que mas resintió los efectos de una unificación policial y ello se trasvasa ahora cuando el nuevo modelo procesal penal implica una función policial cada vez mas y mejor especializada. Pretender construir sobre bases poco sólidas ahora pasa la factura y estipula urgentes cambios a nivel organizacional en la estructura policial. El nuevo modelo procesal en vigencia en la mayoría de regiones del país requiere la exaltación de la pesquisa criminal sobre cualquier otro aspecto funcional de la policía. Este cambio puede parecer contraproducente dado que no se contaba con los medios ni legales ni logísticos para ello, pero el mayor peso no de las ideas sino de sectores interesados en que no se asuma un compromiso serio lo que trasciende como un problema que la población resiente al extremo de simplemente no confiar en sus instituciones tutelares.
Lima será dentro de pocos meses (2011) el último distrito judicial en aplicar el nuevo modelo procesal, debiendo hacer mención que en un improntus de las altas esferas del gobierno se han calentado los motores para que este proceso se acelere bajo la egida de combatir los delitos de corrupción de funcionarios, y es casualmente este acelerador que activó el congreso para darnos cuenta que el debate no fue suficiente y se sigue en la creencia de que una norma legal podría por si misma dar solución a los problemas de administración de justicia –en este caso- sin que se observen los elementos periféricos y la reforma no se convierta en una suerte de boomerang que permita consolidar a la impunidad retrocediendo sobre lo andado pues no hay que olvidar que el sistema se diseña sobre la base de que el anterior modelo procesal inquisitivo era ineficaz y permitía la impunidad.
Actualmente, mirando a las provincias como Huaura, La Libertad, Arequipa y Tacna donde se lleva recorrido los primeros años de implementación, vemos que en los juicios el aporte del elemento probatorio con el que el Ministerio Público debe sustentar su teoría del caso se ve plagado de inconsistencias por la aplicación poco rigurosa de la cientificidad en el arte de la pesquisa. Los fiscales dicen que la policía no colabora o no apoya y los policías dicen que el fiscal no esta preparado para dirigir la investigación. Resultado desidia policial e inoperatividad fiscal. La desidia nace de la propia desconfianza del fiscal con la policía de modo tal que el resultado es oprobioso y no se logra establecer la culpabilidad de los responsables de la actividad criminal pese a que en muchos casos se acredita la configuración del crimen o delito. Entonces podemos inferir que delito que no es sancionado simple y llanamente forma parte de la cifra negra o brecha de criminalidad.
El artículo 67 del Código Procesal Penal estipula que la función policial en el nuevo modelo es la de investigación mediante la realización de diligencias de urgencia e imprescindibles para impedir sus consecuencias (visión post perpetración), individualizar a sus autores…, reunir y asegurar los elementos de prueba que puedan servir para la aplicación de la ley penal. Solamente diremos que por mandato constitucional la investigación ahora corresponde de manera exclusiva al Ministerio Público y que la relatividad de que la policía actúe “diligencias de urgencia” se encuentra condicionada a limitaciones de orden geográfico donde el fiscal no pueda actuar , de modo tal que es la función criminalística la que si se mantiene incólume en esta nueva fase policiva. Ello no debe aquilatarse como un sesgo de la función policial, que dicho sea de paso es lo que viene pasando en la actualidad produciéndose en muchos casos la intervención policial limitada a en su iniciativa a lo que disponga el fiscal.
Como alguna de las principales propuestas se encuentra la de aprender de aquellas naciones que están adelante en materia de lucha contra la corrupción y cuya confianza viene de la que el pueblo deposita en sus autoridades policiales y judiciales. Es imperativo volver por los fueros del establecimiento de un perfil policial que contenga estamentos claramente establecidos y uno de estos debe ser el relativo a la sublimación de la ESPECIALIZACION de la policía en materia de investigación criminal. La dirección de investigación criminal ahora a cargo del Ministerio Público requiere que la policía sea poderosa en materia de análisis de los instrumentos del delito, el estudio de la escena del crimen y su documentación. Ello acarrea un necesario grado de inversión –no de gasto, como lo confunden generalmente las altas esferas del poder- que tendrá en el logro de una sociedad cada vez más pacífica y progresista su menor termómetro de medición En fin, que la policía sea un servicio efectivo para la sociedad mediante un alto grado de especialización, profesionalismo y erradicando absolutamente todo vestigio de corrupción.
Una reflexión más sobre la profesionalización de la policía. En el caso de la policía australiana por tomar al azar un ejemplo de policía con sentido vertical de mando, los diferentes cuerpos de policía mantienen celosamente sus fueros de especialidad (orden interno, investigación criminal, etc.) mediante coordinación corporativa de un foro superior, the Australian Police Commissioners Conference, intercambiando experiencias y produciendo un sentimiento gremial no confrontacional.
Por último debemos señalar que la formación profesional en la escuela policial deja mucho que desear y en todo caso se debe volver al nivel universitario en la escuela de policial. La cooperación del sistema universitario es fundamental en la formación por habilidades y competencias del policía del futuro, inteligente emocionalmente hablando, enriquecido en valores, iniciativa e identificado con los problemas de su país y en especial de las regiones o sectores donde debe servir.
La alerta está dada y la gestión de la institución policial debe ser el rumbo de toda empresa moderna es decir, planificar de acuerdo a la esencia constitucional el desarrollo de las políticas relativas a la seguridad, prevención del delito y en lo que a nuestra parte respecta, enfatizar en la función de investigar técnica y científicamente los delitos, cooperando –porque asi está diseñado el nuevo modelo – proactivamente en la etapa probatoria de la mano con el Ministerio Público.
Autor: Carlos Alberto Pajuelo Beltrán
Docente del curso de Criminología de la FADE
“Paz social por la restauración de los sentimientos de patriotismo, de tradición, y de subordinación justa y razonable; propender a lo real y a lo posible y sincero, y no a lo literal, declamatorio y fingido; anhelar la solidez, labrar la independencia y personalidad de las instituciones.”
José de la Riva Agüero (“Afirmación del Perú”, 1960)
No es mi intención realizar un análisis meramente crítico y negativista respecto de la función de la policía nacional en el marco de la implementación del nuevo modelo que implica la vigencia del Nuevo Código Procesal Penal en el Perú, pero;¿Podemos hablar de un nuevo rol de la policía en este nuevo contexto procesal? Creemos que si. En realidad no se puede soslayar la gravedad del tema pero el esquema con el que la actividad policial a nivel criminalístico debe tomar un nuevo rol y, si la palabra para definir esta nueva realidad no es precisamente el que se requiera una policía protagonista, debemos señalar que su rol co-protagónico en el sistema así diseñado es vital para que el Ministerio Público logre establecer satisfactoriamente su actividad probatoria. Y aquí es donde estriba el meollo del asunto, en el complicado hecho de que la autoridad policial asuma este nuevo rol sin que se resienta como un atentado a los fueros propios de su autonomía institucional.
Lamentablemente en la realidad nos hemos dado con el poco feliz espectáculo que representa la actividad fiscal en mucho de los casos obstruida por la poca cooperación de la policía nacional, dejando un sinsabor en el inconsciente colectivo –tan esencial en el control social informal constituido por el ciudadano de a pie frente a la delincuencia- que concluye que no existe una justicia penal para todos en el Perú, o que en todo caso es un privilegio de algunos. Entonces definitivamente se debe tener presente que la administración de justicia penal no puede tener eficacia si no se relacionan los elementos principales de esta en forma sistémica, es decir, que tanto el Poder Judicial, el Ministerio Público y la Policía Nacional necesariamente mantendrán un flujo constante de retroalimentación para que se produzca la protección que requiere la sociedad con los objetivos fundamentales que la política criminal dicten gubernamental e institucionalmente. Pero si la línea de retroalimentación o feedback se quiebra sucede lo que le puede suceder a cualquier sistema mal diseñado: implosiona.
En el problema que nos convoca en este artículo y que podríamos definirlo como la falta de cooperación – en la práctica- que viene presentando la Policía Nacional – como institución y sin desmedro de las personas que lo conforman y jefaturan- al logro de los objetivos del nuevo modelo procesal penal en el Perú, buscamos dar algunas propuestas concretas para descifrar –como si no estuviera suficientemente claro a estas alturas- el modelo en política policiva mas pertinente dentro del nuevo esquema adjetivo penal. Por otro lado, reiteramos que el presente ensayo, al no tratarse de una crítica gratuita a la labor policial, la fórmula que buscamos es el de la riqueza dialéctica dinámica y permanente para que cada elemento sistémico en la administración de justicia penal integre una dinámica permanente de proyección eficaz y eficiente para combatir el crimen y reducir la criminalidad, dado que las otras piezas del sistema presentan también –cómo no- sendos flancos de permeabilidad que son insoslayables para un estudio integral del problema pero queremos empezar de manera pragmática con aquella entidad que en mayor medida se encuentra en contacto directo con la sociedad y es la que también sirve de nexo para la aplicación de cualquier medida de política criminal en el orden interno.
El nuevo modelo procesal penal se viene implementando con temporizador a nivel nacional por regiones y con alcance en forma escalonada, siendo Lima la última región llamada a implementar el código adjetivo. Sin embargo no se puede afirmar si ello se produce con éxito o es un derrotero al fracaso, debido básicamente porque en lo relativo al combate en contra de la delincuencia las alertas propias del control social informal se mantienen dando alarmantes señales de que no solo se requieren penas más severas sino que se tomen medidas de orden político y social que permitan el logro del objetivo supremo de nuestra república: la paz y el bienestar social. Jamás, en las sociedades progresistas, la sola norma penal ha demostrado ser suficiente en materia de soporte de la paz social.
En primer lugar nos encontramos con que la composición y organización policial en el Perú se basa en una estructura jerárquica vertical y militarizada como en la mayoría de países de la región, dependiendo también del poder político, en este caso representado por el Ministerio del Interior. Ello, para efectos didácticos no implica mayor problema si consideramos que el modelo alternativo se tiene una estructura horizontal o comunal - por la que la autoridad policial emerge de la representación popular, misma que opera en países como los EEUU y en ésta parte del hemisferio la Policía Federal Argentina-, siendo el objeto de estudio la función de la policía especializada en investigación criminal, que en este caso se tiene a la institución policial absolutamente desorientada en establecer el perfil del policía especializado en investigación criminal. Nos encontramos en condiciones de señalar que en los últimos veinticinco años no se ha perfilado la policía especializada en materia criminal, o en todo caso, los esfuerzos han sido mal direccionados. Como resultado de una falta –casi absoluta - de una política criminal que diseñe el instrumento o herramienta eficaz en materia de pesquisas tenemos a un Perú que ocupa los peores lugares de países considerados con mayor índice de corrupción en la región y en el mundo, y si queremos tener otro indicador el de las propias fuentes oficiales a través de la Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana (CONASEC) como un país flagelado por aproximadamente 300 mil actos delincuenciales al año. Sin embargo ni siquiera en este punto podemos tener cierto grado de certeza en lo referido al mapa de criminalidad al que referimos porque en las fuentes relativas al tema se ha optado por denominar “mapa de criminalidad” solamente a aquellos actos delictivos relativos al crimen organizado en el que el Tráfico Ilícito de Drogas, Lavado de Activos aparentan tener mejor atención de las autoridades, y decimos “aparentan tener” debido a que el Perú ostenta un aumento de las actividades relativas al narcotráfico internacional siendo a la fecha el primer productor y exportador de cocaína en el mundo, es decir, tampoco ligamos en esto.
Pues bien, dos cosas identificadas en nuestra realidad institucional entonces: a) No existe un adecuado perfil de la Policía de Pesquisa o de Investigación Criminal y b) No existe un diagnóstico de la realidad criminal que sirva para presentar una estrategia de lucha efectiva contra la delincuencia. Desarrollemos algunas consideraciones respecto del primero de estos parámetros, dejando para otro momento lo referido al mapa delincuencial, acordando en todo caso que es una dislexia importante en la conformación de una estrategia integral efectiva contra el crimen y sus diversas manifestaciones en la sociedad.
Respecto de la inexistencia de un adecuado perfil de Policía de Pesquisa Criminal.nos remontaremos al año 1986 en que se inician una serie de modificaciones legales y funcionales tendientes a la unificación de las denominadas Fuerzas Policiales que se encontraban conformadas por la Policía de Investigaciones del Perú, la Guardia Civil y la Guardia Republicana del Perú. La PIP, a propósito era la entidad que se encargaba de las pesquisas policiales siendo los titulares del gabinete y laboratorio de criminalística además de tener una organización homologada con el denominado Código Maurtua lo que implicaba una sectorización por tipo de delito al igual que el código penal o en todo caso de la legislación criminal común y especial . En el otro lado teníamos a la Guardia Civil del Perú que se encargaba en su estructura funcional del orden interno, control de multitudes, prevención del delito en la sociedad así como del control de las normas de Tránsito vehicular. Y, por último, a la Guardia Republicana que en la práctica era una extensión del ejército encargada del control y vigilancia de la infraestructura nacional.
El prurito de la unificación sonaba bien si nos remitimos a la esencia del presupuesto que rezaba: “”Que cualquiera que fueren a dictarse para adecuar la actual organización de las Fuerzas Policiales…, exigiría de todos y cada uno de los componentes de los institutos, estar convencidos que la unidad es el único medio para potencializar nuestro esfuerzo dentro de la nueva concepción filosófica jurídica de servicio a la sociedad y al Estado.” Finalmente el tiempo se encargó de demostrar que lo que hubo fue una idea soterrada de unificar sin criterio alguno a las instituciones y menos acreditarse el fundamento “filosófico jurídico”. En todo caso el fundamento filosófico jurídico podría encontrarse ni mas ni menos que en la Constitución Política del Estado (Carta Magna de 1979, entonces vigente) que sobre la función policial, a la letra señalaba en su artículo 277, primer párrafo:”Las Fuerzas Policiales están constituidas por la Guardia Civil, la Policía de Investigaciones y la Guardia Republicana tienen por finalidad fundamental mantener el orden interno, preservar, conservar el orden público, garantizar el cumplimiento de las leyes, la seguridad de las personas y los patrimonios público y privado así como prevenir y combatir la delincuencia.” ¿Dónde esta el fundamento filosófico? Pues no lo hay debido a que el componente legislativo es de naturaleza imperante y ello se devela del término “finalidad fundamental” de mantener el orden interno, en cambio la filosofía se encarga del estudio de la causalidad u origen de las cosas. En fin. Pasando al punto siguiente ya el lector habrá caído en cuenta de que el mandato constitucional imponía la existencia –o coexistencia- de las tres instituciones policiales sin que nada permita inferir una posición distinta. Es decir, que la naturaleza jurídico filosófica de la institución policial por mandato constitucional – el más preciado y en todo caso único - implicaba no un proceso de unificación sino un proceso de desarrollo institucional de cada una de ellas dentro del complejo “fuerzas policiales” con una idea central de comunidad pero cada entidad dentro de sus fueros. El enfoque sistémico era evidente pero se optó por una salida absolutamente errática –repito, el tiempo nos da la razón-.
Otro de los increíbles argumentos para la unificación y que encontramos en un precioso documento denominado Texto Básico al Plan de Conferencias sobre Reorganización Institucional de las Fuerzas Policiales fue la “doctrinaria -jurídico-política-social sobre la indivisibilidad del hecho policial y su imposibilidad de tratamiento aislado, como acontecimiento social, que justamente determina la “Unidad de la Función Policial del Estado”. Consultando con algunos policías con historial académico, coincidimos que se trata de una suerte de trabalenguas o perorata declarativa sin contenido suficiente pues la “doctrinaria-jurídico-político-social de la indivisibilidad del hecho policial” excede el contexto constitucional y social del claro mandato de la función pública policial en la constitución entonces vigente. Pues claro, si se tiene que la carta magna es el plan maestro de nuestra sociedad y una de las piezas importa un aparato policial colegiado, ello no se puede cambiar de un plumazo sin que el resto de la estructura se resienta. Es el precio que pagamos hoy en día.
Evidentemente la constitución vigente desde 1993 impuesta por el gobierno fujimorista –avalada por nuestro querido pueblo peruano con sendo referéndum, en demostración de que la democracia también goza de malignidades - en su artículo 166° asume una policía unificada y prescribe que “…La Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras.” Asumiendo el defecto previsto anteriormente y elevando a mandato constitucional esta nueva policía holística que no ha sabido orientar sus objetivos a la finalidad constitucional propuesta. Pero, ¿está bien que se señale que la policía investiga la delincuencia? Creemos que el error no es solo sintáctico sino de fondo y ello debido a que la delincuencia es un fenómeno negativo de orden social y si se quiere investigar la delincuencia o criminalidad como base de medidas de política criminal ¡perfecto!; pero, si se trató de decir que se reconocía la investigación criminal como función esencial de la nueva institución policial –como si lo planteaba la anterior Constitución- pues no se dio pie en bola. Una cosa es la intencionalidad y otra la trazabilidad en pos de un fin.
Como sea , en diciembre del año 1988 se fusiona a la Policía de Investigaciones con la denominada Guardia Civil y la Guardia Republicana conformándose la actual Policía Nacional bajo el “objetivo” de evitar una superposición de funciones que lamentablemente el mismo gobierno de entonces se encargó de difuminar en los años previos de modo tal que la Guardia Civil ingresaba a realizar su propio proceso de investigación respecto de las intervenciones que directamente había realizado por ejemplo a nivel de capturas o por otros motivos, muchas veces inicuos.
La investigación criminal en todo estos años es el rubro policial que mas resintió los efectos de una unificación policial y ello se trasvasa ahora cuando el nuevo modelo procesal penal implica una función policial cada vez mas y mejor especializada. Pretender construir sobre bases poco sólidas ahora pasa la factura y estipula urgentes cambios a nivel organizacional en la estructura policial. El nuevo modelo procesal en vigencia en la mayoría de regiones del país requiere la exaltación de la pesquisa criminal sobre cualquier otro aspecto funcional de la policía. Este cambio puede parecer contraproducente dado que no se contaba con los medios ni legales ni logísticos para ello, pero el mayor peso no de las ideas sino de sectores interesados en que no se asuma un compromiso serio lo que trasciende como un problema que la población resiente al extremo de simplemente no confiar en sus instituciones tutelares.
Lima será dentro de pocos meses (2011) el último distrito judicial en aplicar el nuevo modelo procesal, debiendo hacer mención que en un improntus de las altas esferas del gobierno se han calentado los motores para que este proceso se acelere bajo la egida de combatir los delitos de corrupción de funcionarios, y es casualmente este acelerador que activó el congreso para darnos cuenta que el debate no fue suficiente y se sigue en la creencia de que una norma legal podría por si misma dar solución a los problemas de administración de justicia –en este caso- sin que se observen los elementos periféricos y la reforma no se convierta en una suerte de boomerang que permita consolidar a la impunidad retrocediendo sobre lo andado pues no hay que olvidar que el sistema se diseña sobre la base de que el anterior modelo procesal inquisitivo era ineficaz y permitía la impunidad.
Actualmente, mirando a las provincias como Huaura, La Libertad, Arequipa y Tacna donde se lleva recorrido los primeros años de implementación, vemos que en los juicios el aporte del elemento probatorio con el que el Ministerio Público debe sustentar su teoría del caso se ve plagado de inconsistencias por la aplicación poco rigurosa de la cientificidad en el arte de la pesquisa. Los fiscales dicen que la policía no colabora o no apoya y los policías dicen que el fiscal no esta preparado para dirigir la investigación. Resultado desidia policial e inoperatividad fiscal. La desidia nace de la propia desconfianza del fiscal con la policía de modo tal que el resultado es oprobioso y no se logra establecer la culpabilidad de los responsables de la actividad criminal pese a que en muchos casos se acredita la configuración del crimen o delito. Entonces podemos inferir que delito que no es sancionado simple y llanamente forma parte de la cifra negra o brecha de criminalidad.
El artículo 67 del Código Procesal Penal estipula que la función policial en el nuevo modelo es la de investigación mediante la realización de diligencias de urgencia e imprescindibles para impedir sus consecuencias (visión post perpetración), individualizar a sus autores…, reunir y asegurar los elementos de prueba que puedan servir para la aplicación de la ley penal. Solamente diremos que por mandato constitucional la investigación ahora corresponde de manera exclusiva al Ministerio Público y que la relatividad de que la policía actúe “diligencias de urgencia” se encuentra condicionada a limitaciones de orden geográfico donde el fiscal no pueda actuar , de modo tal que es la función criminalística la que si se mantiene incólume en esta nueva fase policiva. Ello no debe aquilatarse como un sesgo de la función policial, que dicho sea de paso es lo que viene pasando en la actualidad produciéndose en muchos casos la intervención policial limitada a en su iniciativa a lo que disponga el fiscal.
Como alguna de las principales propuestas se encuentra la de aprender de aquellas naciones que están adelante en materia de lucha contra la corrupción y cuya confianza viene de la que el pueblo deposita en sus autoridades policiales y judiciales. Es imperativo volver por los fueros del establecimiento de un perfil policial que contenga estamentos claramente establecidos y uno de estos debe ser el relativo a la sublimación de la ESPECIALIZACION de la policía en materia de investigación criminal. La dirección de investigación criminal ahora a cargo del Ministerio Público requiere que la policía sea poderosa en materia de análisis de los instrumentos del delito, el estudio de la escena del crimen y su documentación. Ello acarrea un necesario grado de inversión –no de gasto, como lo confunden generalmente las altas esferas del poder- que tendrá en el logro de una sociedad cada vez más pacífica y progresista su menor termómetro de medición En fin, que la policía sea un servicio efectivo para la sociedad mediante un alto grado de especialización, profesionalismo y erradicando absolutamente todo vestigio de corrupción.
Una reflexión más sobre la profesionalización de la policía. En el caso de la policía australiana por tomar al azar un ejemplo de policía con sentido vertical de mando, los diferentes cuerpos de policía mantienen celosamente sus fueros de especialidad (orden interno, investigación criminal, etc.) mediante coordinación corporativa de un foro superior, the Australian Police Commissioners Conference, intercambiando experiencias y produciendo un sentimiento gremial no confrontacional.
Por último debemos señalar que la formación profesional en la escuela policial deja mucho que desear y en todo caso se debe volver al nivel universitario en la escuela de policial. La cooperación del sistema universitario es fundamental en la formación por habilidades y competencias del policía del futuro, inteligente emocionalmente hablando, enriquecido en valores, iniciativa e identificado con los problemas de su país y en especial de las regiones o sectores donde debe servir.
La alerta está dada y la gestión de la institución policial debe ser el rumbo de toda empresa moderna es decir, planificar de acuerdo a la esencia constitucional el desarrollo de las políticas relativas a la seguridad, prevención del delito y en lo que a nuestra parte respecta, enfatizar en la función de investigar técnica y científicamente los delitos, cooperando –porque asi está diseñado el nuevo modelo – proactivamente en la etapa probatoria de la mano con el Ministerio Público.
Autor: Carlos Alberto Pajuelo Beltrán
Docente del curso de Criminología de la FADE
martes, 3 de agosto de 2010
FORUM PANEL ADUANAS 2010
INVITACION A FORUM PANEL SOBRE "GESTION ACTUAL DE LA NUEVA LEY GENERAL DE ADUANAS"
DIAS: 20 Y 21 DE AGOSTO.
MAYOR INFORMACION: SECRETARIA FADE. SR. ANGEL BERRIOS. CEL 952683943.
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miércoles, 14 de julio de 2010
Ensayo Crítico de la Gestión dogmática del Bien Jurídico Tutelado en los Delitos Informáticos en el Perú.
“… la tecnología es sin duda una aplicación y una consecuencia pero desde luego no la sustancia primaria.
La tecnología te lo da todo enseguida, mientras que la ciencia avanza despacio.”
Umberto Eco
A propósito de una invitación por parte del gremio de trabajadores judiciales para poder brindar algunos alcances respecto de los llamados Delitos Informáticos en un foro muy interesante, preparamos unos apuntes que fueron desarrollando la temática sobre el bien jurídico tutelado en el llamado cibercrimen, en especial de su carácter esencial.
Como alguien curioso del tema lo primero que llamó mi atención fue la delimitación del evento criminal en materia de crímenes cometidos teniendo como instrumento a la tecnología. Ciertamente al dar un vistazo a la legislación peruana y comparada nos dimos con la “sorpresa” de que el legislador había preparado una esquematización errónea para integrar a los llamados delitos informáticos en el cuerpo legal penal o debiera decirse corporatividad legal penal. Se vulneraba una vez mas los cánones elementales mínimos para que el proceso de criminalización culmine con una norma limpia en atención a la técnica legislativa adecuada. Carnelutti dice que “…Las leyes, pues, están hechas, si no precisamente solo, por lo menos también por hombres que no han aprendido a hacerlas” refiriéndose que la calidad de juristas decae por la democratización de su elección y no su adecuada selección. En algunos casos de países vecinos, por ejemplo, el caso de Colombia para el tratamiento del intrusismo y crackeo, se adopta la solución “intermedia” con una técnica legislativa distinta y formula un título especial dentro de su código penal para tipificar la protección penal de la protección datos (data base) y de los sistemas informáticos. Así también, en el caso de Chile simplemente se produce una Ley especial – Ley 19223 – que no introduce nada a la estructura de su código penal y opta por lo que se conoce como una ley penal especial. Los Estados Unidos lo tienen más claro y basan su política criminal en la protección a la seguridad de la información , una suerte de posición ecléctica si se quiere. En el caso peruano tenemos menudo problema, veamos.
La dogmática penal ciertamente plantea que para que un acto hecho por el hombre sea considerado delito debe de haber activado todos los pasos o fases del proceso de criminalización. Claus Roxin en este sentido enuncia que no se debe perder a la solución social de conflictos como el eje de la función político-criminal de la antijuridicidad, para lo cual el legislador debe ceñirse a un número limitado de principios ordenadores. Pues bien, al referirnos preferentemente a la criminalización primaria y secundaria tenemos que señalar la denominada alarma social en materia de uso de la tecnología prácticamente sigue la suerte de todos los demás delitos cuyo objeto de tutela jurídica es de carácter supraindividual, esto es, no acusa una gravedad mas o menos ostensible. Pero, cuándo se advierte el peligro, o debiéramos decir cuándo se produce el riesgo de la afectación es cuando a niveles empresariales de alto nivel se percibe un evidente atentado a probablemente legítimos intereses económicos. En fin, cuando se atenta contra intereses básicamente de personas jurídicas se activa la alerta propia de la teoría del control social. Entonces viene la necesidad de precisar el primer nivel de composición de todo delito, que no es otra cosa que identificar claramente el bien jurídico materia de tutela penal en materia informática. La discusión estriba en saber si el bien objeto de tutela es la información propiamente dicha, llegando en todo caso a existir un breve avocamiento en la doctrina respecto si esta información tendría recién el rango de protección una vez que es transmitida, esto sancionaría el tráfico de la información y quedaría ligado a un nuevo sub elemento: los efectos de dicha transmisión.
Definitivamente la discusión al respecto puede seguir y seguir pero no es la intención del presente ensayo el expugnar dicha controversia sino el dirigir la atención a la técnica legislativa utilizada para la subsunción de la afectación en materia informática primero desde el punto de vista autoral y luego – ciertamente de manera inexplicable- en el ámbito de la defensa penal del patrimonio.
El dispositivo que integra los delitos informáticos a legislación penal es la ley 27309 que tiene su basamento en la protección jurídica desde el punto de “patrimonial” de la información. Aceptando aquello diremos que los delitos informáticos no pueden estar limitados a la univocidad de un bien objeto de tutela sino que este tipo de perpetración ingresa, en todo caso al plano de aquellas figuras delictivas a las que la dogmática penal otorga el carácter de pluriofensiva en cuanto al bien jurídico de tutela penal, esto es, que la lesividad produce la afectación a varios bienes jurídicos. Sin embargo la técnica legislativa elegida para el tratamiento en el código sustantivo en el caso peruano inicia una suerte de degradación de la figura penal resultante dado que en otros segmentos de la norma ya se encuentran tipificadas las diversas figuras de ciber crimen.
Por lo demás, el mismo ingreso de la figura del delito informático en la forma en que el código penal peruano viene en absorber no es la más feliz debido a que en todo caso se debió asumir la forma de una ley penal especial como en el caso de la legislación chilena que optó por la ley especial y se quitó de encima la tarea de descontextualizar la tipificación de las perpetraciones contra los sistemas de información expugnando otras figuras del código penal.
Existe otra posición similar a la peruana como es el caso de Colombia que genera todo un nuevo Título –el VII- en su Código Penal sobre la base de un nuevo bien jurídio tutelado que no es otra que la “protección de la información y los datos”. Por lo menos se observa que se trata de evitar la mezcla o confusión con otras figuras penales como nos pasa en el caso peruano.
Para empezar la norma que admite los delitos informáticos desglosa el artículo 207 del Código Penal en tres figuras adicionales. La primera ingresa en el artículo 207 A, que trata sobre el hackeo de la información. La segunda tiene el espacio mediante el denominado artículo 207 B que tipifica las prácticas de daños a sistemas de información y base de datos más conocido como crackeo. Y, por último el artículo 207 C que trata sobre las “circunstancias agravantes” de este tipo de figura consistiendo estas en el acceso y manipulación de información de relevancia en el ámbito de la seguridad nacional.
Lo primero que debemos observar es que se ingresan estas figuras dentro del Título V del código sustantivo que trata sobre los Delitos Contra el Patrimonio. Como es natural, respecto de la naturaleza patrimonial de la información ya la discusión estaba planteada de mucho tiempo atrás por cuanto dicha acepción de patrimonial tal vez sería mas apropiada para los casos de información contenida en un soporte mecánico pero de ninguna manera en el caso de información contenida en un soporte magnético.
El problema de no tener claro por lo menos un modelo “racional” puede ser lesivo dado que el juzgador no tiene mucho rango de acción para evitar la falta de aproximación a la solución del caso concreto. Díez Ripollés por ejemplo invoca adoptar un modelo racional mínimo de legislación en el plano prescriptivo para no caer en error, además de un parámetro de control mínimo de la norma.
Es el caso del tratamiento internacional del tema tenemos que el Convenio de Budapest del año 2001 la entonces Comunidad europea tuvo la intención de homologar los términos relativos a la tutela jurisdiccional penal a nivel de todos los países suscribientes y en el artículo 2 dio una pauta interesante: “ Los Estados firmantes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo que se estimen necesarias para prever como infracción penal, conforme a su derecho interno, el acceso doloso y sin autorización a todo o parte de un sistema informático. En realidad los europeos en este foro intentaron con vano éxito marcar la pauta para la prosecución o represión policial de las actividades y no se hizo un análisis de la base jurídica de las figuras penales pretendidas de combatir, así, lo que podría ser un meridiano avance constó en el acuerdo de que los Estados suscribientes podrán exigir como requisito tipificante tres ingredientes: que la infracción sea cometida con vulneración de medidas de seguridad y que se perpetre con la intención –dolo- de obtener los datos informáticos o con otra intención delictiva, o también podrán requerir que la infracción se perpetre en un sistema informático conectado a otro sistema informático” . Evidentemente la orientación europea trata de proscribir toda conducta eminentemente dolosa de ingreso a una base de datos y sancionarla pero de modo tal que aun se requiera el elemento preexistente de vulneración de un sistema de seguridad para que la tipicidad funcione. Sin embargo la orientación de este ensayo va dirigido no al aspecto de tipicidad o culpabilidad de la conducta que se pretende acotar como negativa de manera sofisticada sino que nos interesa la afectación antijurídica que creemos mediatizada al no identificarse un claro bien u objeto de tutela penal, lo que ocasiona en la práctica esos diversos tratamientos en la legislación de cada país. Ese tratamiento corre básicamente bajo dos vertientes: la primera que tiene que ver con la convivencia de los delitos informáticos con las perpetraciones de carácter patrimonial. Y por otro lado la que simplemente se limita a perseguir a todo aquel que invada y afecte los sistemas informáticos protegidos por derechos de propiedad intelectual y seguridad, aplicando sanciones más que severas. En el caso peruano tenemos la mala fortuna de haber elegido la primera vía insertando las figuras de cibercrimen dentro de un marco relativo a los delitos contra el patrimonio. Insertar dentro de los delitos contra el patrimonio a las perpetraciones vía ordenador colisiona con la naturaleza misma del patrimonio que es la susceptibilidad de ser transmitido, trasladado, desplazado de un lugar en el espacio a otro lugar en el espacio. En cambio si comparamos la naturaleza del contenido de la información contenida en un soporte magnético y las reducimos a una figura básica del delito contra el patrimonio denominada “hurto simple”, encontraremos que en el caso de la información soportada magnéticamente no se puede producir el despojo o apoderamiento dado que simple y llanamente no es posible distinguir la copia de un original, llegando a afirmarse que la copia efectuada de un original puede perder calidad pero no se ha de producir el tan despreciado acto del “despojo”.
El artículo 207 del Código sustantivo que fue desglosado para dar pase a las figuras de los delitos informáticos prescribe lo siguiente: “El que produce o vende alimentos, preservantes, aditivos y mezclas para consumo animal, falsificados, corrompidos o dañados, cuyo consumo genere peligro para la vida, la salud o la integridad física de los animales, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año y con treinta a cien días-multa”. La pregunta viene de natural. ¿Qué cosa tiene que ver la venta de productos ilícitos de alimentos de consumo animal con los delitos computacionales? Pues nada. Desprendiéndose que la técnica legislativa empleada en el Perú en esta materia no es del todo feliz. Y podemos sustentar ello en otros aspectos, por ejemplo, si observamos el caso de que tampoco se puede invocar la pluriofensividad del bien jurídico tutelado en materia penal dado que cada una de las figuras contenidas ya tiene una contraparte en otro acápite del código penal con sanciones incluso más altas que las que prescribe el desglosado artículo 207 A, B y C. Así en el caso del hacker o piratería informática no hay mayor problema porque se configura el intrusismo respecto de bases de datos, sin embargo al detenernos en lo referido a que se sanciona también la copia de información en tránsito nos podemos percatar –como ya bastante lo advirtió la doctrina- de la imposibilidad de equiparar el desplazamiento de la información como desplazamiento patrimonial porque no existe la cosa material necesaria para que se configure delito contra el patrimonio.
Luego nos encontramos con otra forma de delito contra el patrimonio que es el delito de daños y que se encuentra contenida en el artículo 205 que a la letra dice “… el que daña, destruye o inutiliza un bien, mueble o inmueble, total o parcialmente ajeno, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días-multa.” Nuevamente nos encontramos en la imposibilidad de equiparar la información soportada en medios magnéticos como bienes (muebles o inmuebles) total o parcialmente ajenos, de modo tal que el artículo 207 B que está orientada a sancionar los daños ocasionados en los sistemas informáticos se muestra como una figura impropia penalmente.
Pues bien, para casi para finiquitar esta apreciación legal tenemos que la figuras cibercriminales como son el hackeo (intrusismo) y el crackeo (ocasionar daños al sistema informático), aparentemente más agravadas vendría a ser la contenida en el artículo 207 C que se encuentran referidas a siguientes circunstancias:
- Que se efectúe dentro del ejercicio de un cargo. Y,
- Que ponga en peligro la seguridad nacional.
Vemos que la primera no explica si debe tratarse de un ejercicio de cargo público o privado. En todo caso se debió el legislador ser más taxativo pero se debe entender que se trata de perpetrar en ejercicio de un cargo dentro de una entidad pública o privada. Lo que si es relevante es el segundo acápite referido a que se considera circunstancia agravante que la actividad de hackeo o crackeo se realice poniendo en riesgo la seguridad nacional y por ejemplo en el plano del bien jurídico materia de tutela tenemos que claramente viene a ser la seguridad nacional que ya se encuentra protegida en el título XV del código sustantivo que en su Capítulo I relativo a los Atentados contra la seguridad nacional y traición a la patria (Artículo 325 al 334 ) se llega a establecer inclusive una pena no menor de quince años por acto de sometimiento de la patria. Es decir que la pena es mas grave que la prescrita por el artículo 207 C que plantea pena privativa de libertad no mayor a los siete años. Y ello se repite en las otras figuras, cabiendo entonces preguntarse si la normativa vigente debió – creemos que si- seguir por lo menos la égida de la ley penal especial sin alterar el código penal vigente o hacer como en el caso colombiano que procedieron a integrar un nuevo capítulo, título a esquema de clasificación de delitos sin comprometer la rígida lógica jurídica que demuestra por simple eurística y hermenéutica elemental que se produce una colisión de normas, lo que no hace otra cosa que comprometer al juez a elegir una u otra dentro de un esquema de codex propio de nuestra cultura jurídica sistémica romano germánica cada vez más en declive.
Por último, lo que debe diferenciarse claramente y no lo hace –como acabamos de probar- la técnica legislativa elegida en no solo en nuestro país sino en otros como España cuyo código penal sanciona el apoderamiento de la mensajería de correo electrónico con una pena de prisión no mayor a cuatro años, o también países dentro de la región como Brasil que para sostener su posición en contra de la perpetración de ilícitos a través del ordenador colige su legislación (Código Penal) protegiendo como un bien jurídico de naturaleza autoral el software, lo cual se encuentra en discusión (antes ya señalada y de amplio debate) en la doctrina por cuanto la naturaleza de producción intelectual del software tiene su esencia en el derecho de propiedad industrial o patentes. Pero es interesante el caso de Alemania que plantea en una ley especial la proscripción de delitos informáticos ingresándolos al ámbito de tutela jurídica de los bienes económicos de naturaleza económica, lo que si deviene en mas razonable a la lógica de protección de cualquier base de datos siempre que tengan un componente de valor económico insoslayable. La pregunta sobre la necesidad de catalogar la información de acuerdo a su “importancia” en todo caso, es tarea por venir.
Una muestra de la limitación del Ius puniendi estatal pertinente se da en los otros casos vinculados al cibercrimen como son los ilícitos de fraude o “estafa informática” como el caso de Fishing, Scamming (pesca a través de la clonación de páginas web el primero y utilización de argucias tecnológicas para obtener claves de seguridad y beneficiarse ilícitamente el segundo.) son delitos computacionales por cuanto se utiliza el ordenador y las Tics par su perpetración. Todos ellos ya tienen su complemento legislativo en el Título V, Capítulo V del Código penal peruano sobre Delitos Contra el Patrimonio en las figuras de estafas y otras defraudaciones de modo tal que aquí si no se vió la necesidad de agregar mayor texto el corpus juris penal, a diferencia del tratamiento del hackeo , crackeo y sus eventuales agravantes por causa de riesgo de la seguridad nacional.
Autor: Carlos Alberto Pajuelo Beltrán
Catedrático de Criminología e Informática Jurídica Facultad de Derecho de la Universidad Privada de Tacna.
Bibliografía Principal:
- Hernán Hormazábal Malareé. Bien Jurídico y Estado Social y Democrático de Derecho. Edit. IDEMSA. 2005. Pág. 24-25.
- Moisés Tambini Vásquez en su compendio sobre Informática Jurídica. Universidad Alas Peruanas. Año 2007.
- José Luis Díez Ripollés. “La Racionalidad Legislativa Penal: Contenidos e instrumentos de control.” Revista Peruana de Ciencias Penales. Nro. 17. IDEMSA. 2005.
- Claus Roxin. Política Criminal y Sistema del Derecho Penal. Editorial Hammurabi SRL. 2002.
- Umberto Eco. “A Paso de Cangrejo”. Primera Edición, 2007. Editorial Nomos S.A.
- Francesco Carnelutti. Cómo Nace El Derecho. Editorial Temis S.A. 2000.
- Convenio sobre Ciber criminalidad Budapest. 23. Nov. 2001. Considerado como el primer instrumento supranacional sobre la materia.
- Convenio de Berna.
- La convención sobre la Propiedad Intelectual de Estocolmo.
- La Convención para la Protección y Producción de Phonogramas de 1971.
- Segunda Ley contra la Criminalidad Económica de 1986 en Alemania.
- 10. Boletín de las Naciones Unidas sobre los delitos informáticos de 2002
Publicado en http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=729&Itemid=27 de la Universidad Católica de Guayaquil. Ecuador.
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Pág. PUBLICADA en la PAG WEB (REVISTA DIGITAL): http://www.monografias.com/trabajos82/bien-juridico-tutelado-delitos-informaticos-peru/bien-juridico-tutelado-delitos-informaticos-peru.shtml
A continuación la exposición:
La tecnología te lo da todo enseguida, mientras que la ciencia avanza despacio.”
Umberto Eco
A propósito de una invitación por parte del gremio de trabajadores judiciales para poder brindar algunos alcances respecto de los llamados Delitos Informáticos en un foro muy interesante, preparamos unos apuntes que fueron desarrollando la temática sobre el bien jurídico tutelado en el llamado cibercrimen, en especial de su carácter esencial.
Como alguien curioso del tema lo primero que llamó mi atención fue la delimitación del evento criminal en materia de crímenes cometidos teniendo como instrumento a la tecnología. Ciertamente al dar un vistazo a la legislación peruana y comparada nos dimos con la “sorpresa” de que el legislador había preparado una esquematización errónea para integrar a los llamados delitos informáticos en el cuerpo legal penal o debiera decirse corporatividad legal penal. Se vulneraba una vez mas los cánones elementales mínimos para que el proceso de criminalización culmine con una norma limpia en atención a la técnica legislativa adecuada. Carnelutti dice que “…Las leyes, pues, están hechas, si no precisamente solo, por lo menos también por hombres que no han aprendido a hacerlas” refiriéndose que la calidad de juristas decae por la democratización de su elección y no su adecuada selección. En algunos casos de países vecinos, por ejemplo, el caso de Colombia para el tratamiento del intrusismo y crackeo, se adopta la solución “intermedia” con una técnica legislativa distinta y formula un título especial dentro de su código penal para tipificar la protección penal de la protección datos (data base) y de los sistemas informáticos. Así también, en el caso de Chile simplemente se produce una Ley especial – Ley 19223 – que no introduce nada a la estructura de su código penal y opta por lo que se conoce como una ley penal especial. Los Estados Unidos lo tienen más claro y basan su política criminal en la protección a la seguridad de la información , una suerte de posición ecléctica si se quiere. En el caso peruano tenemos menudo problema, veamos.
La dogmática penal ciertamente plantea que para que un acto hecho por el hombre sea considerado delito debe de haber activado todos los pasos o fases del proceso de criminalización. Claus Roxin en este sentido enuncia que no se debe perder a la solución social de conflictos como el eje de la función político-criminal de la antijuridicidad, para lo cual el legislador debe ceñirse a un número limitado de principios ordenadores. Pues bien, al referirnos preferentemente a la criminalización primaria y secundaria tenemos que señalar la denominada alarma social en materia de uso de la tecnología prácticamente sigue la suerte de todos los demás delitos cuyo objeto de tutela jurídica es de carácter supraindividual, esto es, no acusa una gravedad mas o menos ostensible. Pero, cuándo se advierte el peligro, o debiéramos decir cuándo se produce el riesgo de la afectación es cuando a niveles empresariales de alto nivel se percibe un evidente atentado a probablemente legítimos intereses económicos. En fin, cuando se atenta contra intereses básicamente de personas jurídicas se activa la alerta propia de la teoría del control social. Entonces viene la necesidad de precisar el primer nivel de composición de todo delito, que no es otra cosa que identificar claramente el bien jurídico materia de tutela penal en materia informática. La discusión estriba en saber si el bien objeto de tutela es la información propiamente dicha, llegando en todo caso a existir un breve avocamiento en la doctrina respecto si esta información tendría recién el rango de protección una vez que es transmitida, esto sancionaría el tráfico de la información y quedaría ligado a un nuevo sub elemento: los efectos de dicha transmisión.
Definitivamente la discusión al respecto puede seguir y seguir pero no es la intención del presente ensayo el expugnar dicha controversia sino el dirigir la atención a la técnica legislativa utilizada para la subsunción de la afectación en materia informática primero desde el punto de vista autoral y luego – ciertamente de manera inexplicable- en el ámbito de la defensa penal del patrimonio.
El dispositivo que integra los delitos informáticos a legislación penal es la ley 27309 que tiene su basamento en la protección jurídica desde el punto de “patrimonial” de la información. Aceptando aquello diremos que los delitos informáticos no pueden estar limitados a la univocidad de un bien objeto de tutela sino que este tipo de perpetración ingresa, en todo caso al plano de aquellas figuras delictivas a las que la dogmática penal otorga el carácter de pluriofensiva en cuanto al bien jurídico de tutela penal, esto es, que la lesividad produce la afectación a varios bienes jurídicos. Sin embargo la técnica legislativa elegida para el tratamiento en el código sustantivo en el caso peruano inicia una suerte de degradación de la figura penal resultante dado que en otros segmentos de la norma ya se encuentran tipificadas las diversas figuras de ciber crimen.
Por lo demás, el mismo ingreso de la figura del delito informático en la forma en que el código penal peruano viene en absorber no es la más feliz debido a que en todo caso se debió asumir la forma de una ley penal especial como en el caso de la legislación chilena que optó por la ley especial y se quitó de encima la tarea de descontextualizar la tipificación de las perpetraciones contra los sistemas de información expugnando otras figuras del código penal.
Existe otra posición similar a la peruana como es el caso de Colombia que genera todo un nuevo Título –el VII- en su Código Penal sobre la base de un nuevo bien jurídio tutelado que no es otra que la “protección de la información y los datos”. Por lo menos se observa que se trata de evitar la mezcla o confusión con otras figuras penales como nos pasa en el caso peruano.
Para empezar la norma que admite los delitos informáticos desglosa el artículo 207 del Código Penal en tres figuras adicionales. La primera ingresa en el artículo 207 A, que trata sobre el hackeo de la información. La segunda tiene el espacio mediante el denominado artículo 207 B que tipifica las prácticas de daños a sistemas de información y base de datos más conocido como crackeo. Y, por último el artículo 207 C que trata sobre las “circunstancias agravantes” de este tipo de figura consistiendo estas en el acceso y manipulación de información de relevancia en el ámbito de la seguridad nacional.
Lo primero que debemos observar es que se ingresan estas figuras dentro del Título V del código sustantivo que trata sobre los Delitos Contra el Patrimonio. Como es natural, respecto de la naturaleza patrimonial de la información ya la discusión estaba planteada de mucho tiempo atrás por cuanto dicha acepción de patrimonial tal vez sería mas apropiada para los casos de información contenida en un soporte mecánico pero de ninguna manera en el caso de información contenida en un soporte magnético.
El problema de no tener claro por lo menos un modelo “racional” puede ser lesivo dado que el juzgador no tiene mucho rango de acción para evitar la falta de aproximación a la solución del caso concreto. Díez Ripollés por ejemplo invoca adoptar un modelo racional mínimo de legislación en el plano prescriptivo para no caer en error, además de un parámetro de control mínimo de la norma.
Es el caso del tratamiento internacional del tema tenemos que el Convenio de Budapest del año 2001 la entonces Comunidad europea tuvo la intención de homologar los términos relativos a la tutela jurisdiccional penal a nivel de todos los países suscribientes y en el artículo 2 dio una pauta interesante: “ Los Estados firmantes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo que se estimen necesarias para prever como infracción penal, conforme a su derecho interno, el acceso doloso y sin autorización a todo o parte de un sistema informático. En realidad los europeos en este foro intentaron con vano éxito marcar la pauta para la prosecución o represión policial de las actividades y no se hizo un análisis de la base jurídica de las figuras penales pretendidas de combatir, así, lo que podría ser un meridiano avance constó en el acuerdo de que los Estados suscribientes podrán exigir como requisito tipificante tres ingredientes: que la infracción sea cometida con vulneración de medidas de seguridad y que se perpetre con la intención –dolo- de obtener los datos informáticos o con otra intención delictiva, o también podrán requerir que la infracción se perpetre en un sistema informático conectado a otro sistema informático” . Evidentemente la orientación europea trata de proscribir toda conducta eminentemente dolosa de ingreso a una base de datos y sancionarla pero de modo tal que aun se requiera el elemento preexistente de vulneración de un sistema de seguridad para que la tipicidad funcione. Sin embargo la orientación de este ensayo va dirigido no al aspecto de tipicidad o culpabilidad de la conducta que se pretende acotar como negativa de manera sofisticada sino que nos interesa la afectación antijurídica que creemos mediatizada al no identificarse un claro bien u objeto de tutela penal, lo que ocasiona en la práctica esos diversos tratamientos en la legislación de cada país. Ese tratamiento corre básicamente bajo dos vertientes: la primera que tiene que ver con la convivencia de los delitos informáticos con las perpetraciones de carácter patrimonial. Y por otro lado la que simplemente se limita a perseguir a todo aquel que invada y afecte los sistemas informáticos protegidos por derechos de propiedad intelectual y seguridad, aplicando sanciones más que severas. En el caso peruano tenemos la mala fortuna de haber elegido la primera vía insertando las figuras de cibercrimen dentro de un marco relativo a los delitos contra el patrimonio. Insertar dentro de los delitos contra el patrimonio a las perpetraciones vía ordenador colisiona con la naturaleza misma del patrimonio que es la susceptibilidad de ser transmitido, trasladado, desplazado de un lugar en el espacio a otro lugar en el espacio. En cambio si comparamos la naturaleza del contenido de la información contenida en un soporte magnético y las reducimos a una figura básica del delito contra el patrimonio denominada “hurto simple”, encontraremos que en el caso de la información soportada magnéticamente no se puede producir el despojo o apoderamiento dado que simple y llanamente no es posible distinguir la copia de un original, llegando a afirmarse que la copia efectuada de un original puede perder calidad pero no se ha de producir el tan despreciado acto del “despojo”.
El artículo 207 del Código sustantivo que fue desglosado para dar pase a las figuras de los delitos informáticos prescribe lo siguiente: “El que produce o vende alimentos, preservantes, aditivos y mezclas para consumo animal, falsificados, corrompidos o dañados, cuyo consumo genere peligro para la vida, la salud o la integridad física de los animales, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de un año y con treinta a cien días-multa”. La pregunta viene de natural. ¿Qué cosa tiene que ver la venta de productos ilícitos de alimentos de consumo animal con los delitos computacionales? Pues nada. Desprendiéndose que la técnica legislativa empleada en el Perú en esta materia no es del todo feliz. Y podemos sustentar ello en otros aspectos, por ejemplo, si observamos el caso de que tampoco se puede invocar la pluriofensividad del bien jurídico tutelado en materia penal dado que cada una de las figuras contenidas ya tiene una contraparte en otro acápite del código penal con sanciones incluso más altas que las que prescribe el desglosado artículo 207 A, B y C. Así en el caso del hacker o piratería informática no hay mayor problema porque se configura el intrusismo respecto de bases de datos, sin embargo al detenernos en lo referido a que se sanciona también la copia de información en tránsito nos podemos percatar –como ya bastante lo advirtió la doctrina- de la imposibilidad de equiparar el desplazamiento de la información como desplazamiento patrimonial porque no existe la cosa material necesaria para que se configure delito contra el patrimonio.
Luego nos encontramos con otra forma de delito contra el patrimonio que es el delito de daños y que se encuentra contenida en el artículo 205 que a la letra dice “… el que daña, destruye o inutiliza un bien, mueble o inmueble, total o parcialmente ajeno, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años y con treinta a sesenta días-multa.” Nuevamente nos encontramos en la imposibilidad de equiparar la información soportada en medios magnéticos como bienes (muebles o inmuebles) total o parcialmente ajenos, de modo tal que el artículo 207 B que está orientada a sancionar los daños ocasionados en los sistemas informáticos se muestra como una figura impropia penalmente.
Pues bien, para casi para finiquitar esta apreciación legal tenemos que la figuras cibercriminales como son el hackeo (intrusismo) y el crackeo (ocasionar daños al sistema informático), aparentemente más agravadas vendría a ser la contenida en el artículo 207 C que se encuentran referidas a siguientes circunstancias:
- Que se efectúe dentro del ejercicio de un cargo. Y,
- Que ponga en peligro la seguridad nacional.
Vemos que la primera no explica si debe tratarse de un ejercicio de cargo público o privado. En todo caso se debió el legislador ser más taxativo pero se debe entender que se trata de perpetrar en ejercicio de un cargo dentro de una entidad pública o privada. Lo que si es relevante es el segundo acápite referido a que se considera circunstancia agravante que la actividad de hackeo o crackeo se realice poniendo en riesgo la seguridad nacional y por ejemplo en el plano del bien jurídico materia de tutela tenemos que claramente viene a ser la seguridad nacional que ya se encuentra protegida en el título XV del código sustantivo que en su Capítulo I relativo a los Atentados contra la seguridad nacional y traición a la patria (Artículo 325 al 334 ) se llega a establecer inclusive una pena no menor de quince años por acto de sometimiento de la patria. Es decir que la pena es mas grave que la prescrita por el artículo 207 C que plantea pena privativa de libertad no mayor a los siete años. Y ello se repite en las otras figuras, cabiendo entonces preguntarse si la normativa vigente debió – creemos que si- seguir por lo menos la égida de la ley penal especial sin alterar el código penal vigente o hacer como en el caso colombiano que procedieron a integrar un nuevo capítulo, título a esquema de clasificación de delitos sin comprometer la rígida lógica jurídica que demuestra por simple eurística y hermenéutica elemental que se produce una colisión de normas, lo que no hace otra cosa que comprometer al juez a elegir una u otra dentro de un esquema de codex propio de nuestra cultura jurídica sistémica romano germánica cada vez más en declive.
Por último, lo que debe diferenciarse claramente y no lo hace –como acabamos de probar- la técnica legislativa elegida en no solo en nuestro país sino en otros como España cuyo código penal sanciona el apoderamiento de la mensajería de correo electrónico con una pena de prisión no mayor a cuatro años, o también países dentro de la región como Brasil que para sostener su posición en contra de la perpetración de ilícitos a través del ordenador colige su legislación (Código Penal) protegiendo como un bien jurídico de naturaleza autoral el software, lo cual se encuentra en discusión (antes ya señalada y de amplio debate) en la doctrina por cuanto la naturaleza de producción intelectual del software tiene su esencia en el derecho de propiedad industrial o patentes. Pero es interesante el caso de Alemania que plantea en una ley especial la proscripción de delitos informáticos ingresándolos al ámbito de tutela jurídica de los bienes económicos de naturaleza económica, lo que si deviene en mas razonable a la lógica de protección de cualquier base de datos siempre que tengan un componente de valor económico insoslayable. La pregunta sobre la necesidad de catalogar la información de acuerdo a su “importancia” en todo caso, es tarea por venir.
Una muestra de la limitación del Ius puniendi estatal pertinente se da en los otros casos vinculados al cibercrimen como son los ilícitos de fraude o “estafa informática” como el caso de Fishing, Scamming (pesca a través de la clonación de páginas web el primero y utilización de argucias tecnológicas para obtener claves de seguridad y beneficiarse ilícitamente el segundo.) son delitos computacionales por cuanto se utiliza el ordenador y las Tics par su perpetración. Todos ellos ya tienen su complemento legislativo en el Título V, Capítulo V del Código penal peruano sobre Delitos Contra el Patrimonio en las figuras de estafas y otras defraudaciones de modo tal que aquí si no se vió la necesidad de agregar mayor texto el corpus juris penal, a diferencia del tratamiento del hackeo , crackeo y sus eventuales agravantes por causa de riesgo de la seguridad nacional.
Autor: Carlos Alberto Pajuelo Beltrán
Catedrático de Criminología e Informática Jurídica Facultad de Derecho de la Universidad Privada de Tacna.
Bibliografía Principal:
- Hernán Hormazábal Malareé. Bien Jurídico y Estado Social y Democrático de Derecho. Edit. IDEMSA. 2005. Pág. 24-25.
- Moisés Tambini Vásquez en su compendio sobre Informática Jurídica. Universidad Alas Peruanas. Año 2007.
- José Luis Díez Ripollés. “La Racionalidad Legislativa Penal: Contenidos e instrumentos de control.” Revista Peruana de Ciencias Penales. Nro. 17. IDEMSA. 2005.
- Claus Roxin. Política Criminal y Sistema del Derecho Penal. Editorial Hammurabi SRL. 2002.
- Umberto Eco. “A Paso de Cangrejo”. Primera Edición, 2007. Editorial Nomos S.A.
- Francesco Carnelutti. Cómo Nace El Derecho. Editorial Temis S.A. 2000.
- Convenio sobre Ciber criminalidad Budapest. 23. Nov. 2001. Considerado como el primer instrumento supranacional sobre la materia.
- Convenio de Berna.
- La convención sobre la Propiedad Intelectual de Estocolmo.
- La Convención para la Protección y Producción de Phonogramas de 1971.
- Segunda Ley contra la Criminalidad Económica de 1986 en Alemania.
- 10. Boletín de las Naciones Unidas sobre los delitos informáticos de 2002
Publicado en http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=729&Itemid=27 de la Universidad Católica de Guayaquil. Ecuador.
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Pág. PUBLICADA en la PAG WEB (REVISTA DIGITAL): http://www.monografias.com/trabajos82/bien-juridico-tutelado-delitos-informaticos-peru/bien-juridico-tutelado-delitos-informaticos-peru.shtml
A continuación la exposición:
domingo, 4 de julio de 2010
Interesante Compendio de la Victimización
Descripción de los procesos de victimización.http://www.cartujo.org/pag(a32).htm
lunes, 31 de mayo de 2010
miércoles, 31 de marzo de 2010
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