“HACIA LA FLEXIBILIZACION DE LA FACULTAD DISCRECIONAL EN MATERIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ADUANEROS EN EL SERVICIO ADUANERO PERUANO”
Autor:
Carlos Alberto Pajuelo Beltrán
Agente Aduanas IATA SUNAT
Docente UPT
“Niños, sed hombres, madrugad la vida, porque ninguna generación recibió herencia más triste, porque ninguna tuvo deberes más sagrados que cumplir, errores más graves que remediar…”
Manuel Gonzales Prada
In abstract.-
Con la novísima legislación en materia aduanal en el Perú, la forma de apreciar los actos de los operadores de comercio exterior por parte de la SUNAT, en su rol subsidiario, tiene un nuevo contexto en el ámbito decisional, que aparentemente hace colisionar el principio de legalidad con el aun más sagrado principio de Facilitación del comercio. El presente artículo solo pretende aportar a la discusión un granito de arena.
I. ¿LA CUESTION PROBLEMÁTICA?
¿Porqué lo ponemos así entre signos de interrogación, pues sencillamente porque no debería de haber problema alguno para implementar un servicio aduanero que sea eficiente y eficaz. Un servicio aduanero que pierda el rol protagónico en la gestión de los proceso aduaneros, sea cual fuere el régimen u operación que los operadores impulsen.
Era necesario este cambio de perspectiva del operador como un elemento importante del engranaje de la economía de mercado de cara a la integración de mercados y promoción de un comercio internacional cada vez mas dinámico. Pero en la práctica lamentablemente debemos reconocer que el sistema esta anquilosado y va a ser difícil reorientar toda la maquinaria, sin embargo por algún lado se debe empezar.
II. SITUACION TIPO Y GENERACION DE CONFLICTO.-
Podemos empezar de una situación tipo que presentaremos de la siguiente manera: Un empresario peruano cuyo negocio se ubica en Lima y dedicado al rubro de impresiones gráficas – al terminarse el stock- decide realizar una compra de papel para impresiones de determinadas características técnicas. Efectuada la consulta de posibles proveedores vía Internet rápidamente pacta los términos de la compra con una empresa con sede en Santiago de Chile que tiene el papel con las características deseadas y se acuerda el pago del precio así como la forma de entrega. Sin embargo, debido a la premura de la operación y por cuestiones de celo comercial el proveedor chileno al momento de expedir la factura comercial de exportación no indica la marca. En adelante se produce el trámite de nacionalización por ante la aduana de Tacna y pese a que la mercadería fue sometida a reconocimiento físico el especialista no se percató de que la marca era “Kodak”.
La situación se agrava cuando un apoderado de la empresa desea embarcar vía aérea la mercadería con destino a la capital de la República para lo cual se premune de la guía de remisión remitente que le emite el almacén y con los documentos aduaneros y comerciales pertinentes se presenta a la correspondiente área de control de aduanas del Aeropuerto de Tacna y al momento de efectuar la verificación de los rollos de papel el oficial de aduanas se percata que en el cono en bajo relieve existía una marca, la marca era “Kodak”.
Al margen de que era la primera operación de importación de la empresa y que por tal motivo se había cancelado anticipadamente un porcentaje del IGV (se aplicó la percepción anticipada) y de verificarse que la empresa tenía la condición de PRICO (principal contribuyente) SUNAT el oficial de aduanas optó por presumir que se trataba de una infracción a la ley de delitos aduaneros, decretando el Comiso de la mercadería sin señalar en el acta de manera precisa qué artículo se estaría infraccionando, tampoco se señala si estaríamos ante un caso de infracción administrativa. Al ser este un caso real debo indicar que como dato interesante significa la participación del señor representante del Ministerio Público quien se limitó a firmar el acta de comiso sin anotar observación alguna.
El importador por intermedio de su apoderado procede a solicitar la devolución de la mercadería formándose el expediente que contenía el procedimiento administrativo correspondiente. En este punto separemos los supuestos que nos permitan apreciar cómo opera la flexibilización de la norma aduanera – Decreto Legislativo 1053 – que entró parcialmente en vigencia el 17 de marzo del presente año.
Si señalamos un primer supuesto respecto de la decisión a tomar por parte de la administración tenemos que el criterio que tomará el funcionario aduanero se limita a una aplicación vertical de la norma más radical en cuanto a la fórmula sancionatoria y se acoge a lo dispuesto en la ley penal aduanera. Pero la idea de aplicar esa sanción obedece evidentemente a un criterio de carácter confiscatorio antes de fiscalizante o fiscalizador.
Como bien señala el maestro Max Canales Montes, la función de la Aduana no es la de confiscar bienes y hacerse de ellos en pos de la idea de que de algún modo esta conducta será percibida por los operadores como ejemplarizante y que los actos de error u omisión en la consignación de datos no volverán a ocurrir. Si contrastamos ello con la realidad es fácil darse cuenta que los volúmenes de mercadería objeto de comiso, nos referimos a aquella que tiene origen en sanciones relativas a errores como el caso expuesto, son ingentes existencias en los almacenes de SUNAT y que la administración no recauda suma alguna por conceptos de remate. Peor aún, los procesos de remate de mercadería generalmente son suspendidos por meses y años, con lo que se demuestra que las recuperaciones por remate administrativo no es un ítem de atención para la administración ni el destino final de las mercaderías objeto de comiso . Sin embargo se torna en un problema cuando los almacenes oficiales no pueden dar cuenta del control de estas existencias, sin considerar los temas de corrupción a los que se hace pasible el funcionario.
En fin el problema existe y la arista a la que nos queremos avocar es al criterio o facultad discrecional de la administración teniendo como nuevo gran parámetro los alcances de la legislación novísima. Así, la Nueva Ley General de Aduanas (NLGA) en los casos en los que existe un error en la declaración, misma que puede estar plasmada en el manifiesto de carga y posteriormente en la Declaración Única de Aduanas y que de ser detectada en un acto de reconocimiento físico por parte del especialista deberá otorgar la oportunidad de sustentar documentariamente los bultos o mercadería aparentemente sobrante, lo que viene a significar un cambio radical en materia de aplicación de la presunción de veracidad y buena fe en la declaración , de tal modo que el artículo 105 de la nueva LGA como novedad señala la posibilidad legal de que se produzca rectificación de errores en el manifiesto de carga. Aun más, en el segundo párrafo señala expresamente que “de acuerdo a la forma y plazo que señale el reglamento el transportista podrá rectificar e incorporar documentos al manifiesto de carga hasta antes de la salida de la mercancía del punto de llegada, siempre que no se haya dispuesto acción de control alguna sobre esta”. Ahora bien, cabe señalar que la novedad del denominado “Punto de llegada” , conforme se encuentra diseñada en la nueva estructura de secuencia de destinación, no es otra cosa que el lugar donde se realizarán algunas de las operaciones de control documentario y físico de mercaderías que arriben a territorio nacional, pero ¿porqué decimos ahora que se realizarán “algunas” operaciones de control? Porque simple y llanamente el despacho Anticipado será el que ahora denominados el despacho normal y aquellos que pasen por punto de llegada para el rito del despacho físico será denominado de ahora en más como Despacho Excepcional , en síntesis, serán más los despachos anticipados y serán los menos los despachos excepcionales.
Esto nos da una idea de la necesidad del cambio de mentalidad del servicio aduanero por medio de los funcionarios de la administración que tendrán a su cargo la evaluación de los trámites de despacho y destinación en general. Si la regla va a ser el despacho anticipado que no acarrea la necesidad de arribo a un punto de llegada para control sino que la mercancía va directamente al establecimiento del importador tenemos que la flexibilización de los criterios de control también se hacen regla y no excepción, por consiguiente los despachos excepcionales también están inmersos en el criterio de flexibilización.
III. ALGUNOS PRESUPUESTOS PARA LA APLICACIÓN DE UNA ADECUADA FACULTAD DISCRECIONAL.-
La facultad discrecional que maneja el Servicio aduanero hasta la fecha no tiene demasiado margen de maniobra sin que ello se pueda confundir con exceso de celo o un exceso de culto a la cultura del secreto o de política del garrote para el operador (el operador satanizado o estigmatizado de delincuente como el caso tipo expuesto), eso debe de cambiar, creo que aquí podemos postular algunos insumos básicos, que por cierto ya están inoculados por obra y gracia de la nueva legislación:
a. La Aceptación de la Declaración.- No podemos dejar de citar el artículo 135 de la NLGA que apertura elementos de discreción para la corrección de errores cuando señala: “La declaración aceptada por la autoridad aduanera sirve de base para determinar la obligación tributaria aduanera, salvo las enmiendas que puedan realizarse de constatarse errores, de acuerdo con lo señalado con el artículo 136…” agrega en el segundo párrafo, “La declaración aduanera tiene carácter de declaración jurada así como las rectificaciones que el declarante realiza respecto de las mismas.” Esto significa un avance tremendo en materia de agilización y celeridad de los trámites pero puede prestarse a confusión el hecho de que el artículo bajo comentario establece como salvedad que las enmiendas generadas por constatación de errores no serviría para la determinación de la obligación tributaria aduanera, y las normas de acotación tributario aduanera sobre todo en materia de valoración contenidas tanto en el acuerdo del valor de la OMC como en el código Tributario no hacen esa discriminación, por el contrario es conveniente premunirse de toda la información necesaria que a nivel comercial debe declarar el operador. Pero para tener una idea más completa vemos que el artículo 136 prescribe que “el declarante puede rectificar uno o más datos de la declaración aduanera hasta antes de la selección del canal de control ”, lo que nos colige que tal vez por error del legislador no se debe hacer discriminaciones respecto de la información que servirá para la acotación correspondiente.
b. La aceptación de la Declaración rectificada con posterioridad a la selección del canal.- Recogida esta usanza como concepto propio de la noción de error en el artículo 198 del reglamento de la NLGA y le otorga al especialista aduanero la facultad de acoger la rectificación de la declaración solicitada sea por el operador o también puede decretarla de oficio premuniéndose de la documentación correspondiente, debiendo pagar una sanción pecuniaria y viendo que dicha operación se encuentre suficientemente garantizada o cancelada. Aquí nos detenemos un instante para señalar la bondad de la institución de la Prenda Legal aduanera que por definición hace que la propia mercancía sea considerada como garantía de los derechos a acotarse por concepto de su eventual nacionalización, ergo, la garantía es automática, ergo, con esta nueva legislación debe operar la facilitación al operador.
c. La aceptación de un último recurso para el operador.- Por último veamos que en adelante, y aquí si tenemos una novedad tangible en materia de tratamiento de mercancías en zona primaria dirigida a liberar a la aduana de la confiscación gratuita de bienes, incluso se va a permitir el reembarque de las mercancías por parte de la Autoridad Aduanera incluso cuando durante el reconocimiento físico se encuentre mercadería no declarada, previo pago de una multa y siempre que el operador solicite el reembarque dentro del plazo de treinta días computados a partir de la fecha de efectuado el reconocimiento físico de la mercancía. Solo si no se cumple con reembarcar, recién el servicio aduanero decretará el comiso correspondiente, no antes.
Valga la aclaración en el sentido de nuestra frase “confiscación gratuita de bienes” no es casual, dado que cuando se produce - como se viene dando en la práctica - el comiso y posterior remate de una mercadería que perteneció a un operador como consignatario, en caso de que el bien rematado genere un rédito económico que exceda el monto de los derechos impositivos, el fisco simple y llanamente no devuelve el saldo a favor del importador.
IV. A MODO DE CONCLUSION.-
Tengamos como una idea clara el siguiente apotegma en materia económica: “La Política aduanera de un país es una extensión de su Política Económica”. Así lo reza en aspectos elementales la OMC, la Organización Mundial de Aduanas, la convención de Kyoto en materia de armonización de los regímenes y operaciones así como las administraciones de las aduanas progresistas o que por lo menos pertenecen a países dinámicos y de economía sana.
El Perú, no es esto un secreto para nadie, tiene una economía de mercado abierta desde los noventa y la suscripción de los denominados tratados de libre comercio o como el caso del ACE 38 con Chile y los demás procesos de integración que están siendo asumidos velozmente por la clase política gobernante . En fin, la política aduanera se orienta a una administración liberal, con menos trabas para los operadores. En este norte la Aduana peruana debe fortalecer sus sistemas de gestión pero que este fortalecimiento no entre en contradicción con el principio de facilitación de comercio, principio que rige a las aduanas del mundo.
No se puede aceptar que hasta la fecha los sistemas de gestión se resistan a operar cambios fundamentales que ya están inclusive plasmados por la nueva Ley General de Aduanas –D.Leg. 1053-, vigente en buena parte desde el 17 de marzo 2009 y que la mayor parte de los procedimientos operativos que seguramente serán recogidos en los instructivos correspondientes, ya hayan sido objeto de postergación por lo menos hasta el primero de enero del año 2010.
Se necesita y propugnamos la presencia de un Servicio Aduanero dinámico y que resuelva pronto cualquier controversia, dado que el secreto de una economía sana es algo que significa tal vez su mayor fortaleza: la seguridad jurídica.
Publicado en :
http://www.monografias.com/trabajos70/flexibilidad-materia-actos-administrativos-aduaneros/flexibilidad-materia-actos-administrativos-aduaneros.shtml------------------------oooooooooooooooooooooo---------------------------
