Evento en Centroamérica

To: pajuelocarlos@hotmail.com
CC: corvsa@racsa.co.cr
San José, 28 de noviembre de 2008


Dr. Carlos Alberto Pajuelo Beltrán

Estimado señor:
He leído con sumo interés su trabajo sobre: "Leyes y delitos aduaneros", es por ese motivo que me atrevo a enviarle el presente correo.

En mi condición de Presidente de la Asociación de Agentes de Aduana de Costa Rica y como Presiente de la Confederación de Agentes de Aduana de Centroamericana y el Caribe, estamos con la idea de realizar para fines del mes de enero de 2009, un con Congreso de Derecho Aduanero Internacional, para tratar en él "Derecho Penal Aduanero", desde la visión Doctrinaria.

Me agradaría conocer su valiosa opinión la respecto.


Le ruego se sirva disculparme por esta molestia.


Atentamente

Óscar Ramos Valverde



Lima, 3 de diciembre del 2008

Estimado señor Oscar Ramos Valverde:
Primero para disculparme por la demora en dar respuesta a su amigable carta, y en segundo lugar honrado de poder alternar puntos de vista sobre cualquier aspecto del tema aduanal que es tan apasionante. En tanto que respecto del tema penal aduanero como tema referente al evento que sin duda será exitoso considero que podría tenerse en cuenta no solo las posiciones vigentes en la mas diversa doctrina respecto de la despenalización del tema para abarcar mejores espacios en lo relativo a sanciones de carácter administrativo, pero sanciones efectivas al fin. Gracias a dios las administraciones aduaneras poco a poco van entendiendo en esta parte de la región que se debe unificar criterios entre las administraciones aduaneras de América para poder ponerlas al óptimo nivel de realidades como la europea. Hace poco tuvimos oportunidad de ser sede de la reunión de las principales autoridades aduaneras de las economías de Asia Pacífico y los sistemas normativos acusaron mucho mas la necesidad de establecer nuevos procesos de agilización de trámites sobre la base del principio de la facilitación del comercio. Sin embargo, la velocidad no es suficiente, por lo menos en el Perú se viene produciendo un fuerte shock en materia de renovación legislativa para superar las trabas burocráticas, de pronto se pasa a una nueva cultura del control aduanero, quebrándose paradigmas propios del excesivo controlismo que muchas veces confunde o peor desconoce el rol que tiene la aduana en la economía de un país. A veces se olvida que la política económica de un país se expresa e instrumentaliza en su política aduanera, y si se requiere una economía sana y competitiva se requiere de un sistema aduanal sin corrupción y eficiente.
En materia penal aduanera además de la orientación despenalizadora sugeriría como un elemento de foro la naturaleza y evolución del bien jurídico tutelado y aproximación a la definición desde la perspectiva inmediata de que dicho bien jurídico dejo hace rato de ser la unívoca hacienda pública (mono ofensivo),para pasar a un enfoque pluriofensivo en el que el tema fiscal o de hacienda (relativizado por el tema tarifario, que pasó a un segundo plano junto con las ex ponencias de lo que planteaba el GATT) da lugar a que la protección estriba en un complejo de componentes consabidos como las relativas a propiedad intelectual y a la competencia leal de los agentes económicos, nosotros dijimos que en la nueva orientación el Bien Jurídico Tutelado EN MATERIA ADUANAL estará constituido por las contenidas en las relaciones emanadas de un libre y leal comercio nacional e internacional. Esta discusión recién comienza cuando se pretende anteponer (como el caso argentino) que el bien objeto de tutela simplemente es el control aduanero, definición del que nosotros diferimos por cuanto el control no puede ser un fin en si mismo.
Agradeciéndole su atención a la presente, me despido y vale la ocasión para desearle los mejores éxitos en el evento.

Carlos Alberto Pajuelo Beltrán

Agente Aduanas SUNAT
Abogado & Consultor Aduanal
Docente universitario UPT Tacna

Sobre la Posibilidad de Acreditación de la Facultad de Derecho

Este material es importante para entender los principios de la aplicación práctica de autoevaluación para alcanzar la acreditación de la carrera profesional de derecho. Resume la experiencia de la Universidad de Tecsup y de la Universidad Rafael Landivar de Guatemala que lograron acreditar carreras ante una certificadora internacional como ABET. (HACER CLICK EN EL CUADRADO SUPERIOR PARA ACCEDER A LA TELECONFERENCIA) http://videos.pucp.edu.pe/videos/ver/67ebe587448c15f9efa4bec35dc605e2

Material sobre TLC PERU- Estados Unidos

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Consulta caso Incautación Vehículos Aduana Salaverry por Inexistente Delito Aduanero.

Dr. Carlos Alberto Pajuelo:

Un gusto saludarlo nuevamente, cumpliendo a la vez lo solicitado le acabo de alcanzar el Acta de Incautación de los Vehículos y el Acta de Entrega de Mercadería.Mire Dr. de verdad quisiera q me asesore en este tema, …me gustaría q me envíe un modelo de escrito para pedir la Devolución de la mercadería (Autos) y posterior Reembarque. Usted me dijo que el plazo son 20 días hábiles contados a partir de la incautación. Asimismo saber sobre como pedir la devolución de los derechos aduaneros.

Le cuento que los autos como le dije se trajeron por intermedio de la empresa Commoditiers SAC, luego aquí se le endoso a Marcial Rafael Vargas Rodríguez para que pague los derechos y se encargue de todo el despacho, los autos se compraron a Copart en USA y se pago mediante Transfer bancario (BCP). Quien solicita la importación mediante DUA es la Agencia de Aduana Despachos Aduaneros Chavimochic, luego que el Técnico dijo que eran del 2003. Luego de ello, paso el reconocimiento físico por una Vista que puso nuestra mercadería en Canal Rojo (casi todo Rojo) y ella vio el código VIN por Internet y detectó q eran vehículos con año de fabricación 2002 por lo que están en lista de mercadería prohibida.El agente de aduanas nos comunico, pero se durmió porque no pidió el archivo de la DUA y el reembarque.Es ahi q pensaron mucho los de Aduanas y solicitaron la intervención de la fiscalia e incautaron los vehículos.Espero me brinde un alcance respecto a este tema ya que tengo solo hasta mañana para pedir la devolución lo que pasa es que recién el agente de aduanas me dio el acta ayer. Estuve fuera del país y nadie me comunico nada sobre este problema. Gracias por adelantado.

Atentamente,

Luis Sánchez Granda

Aduanas Fusión y Confusión

ADUANAS EN EL PERU: FUSION Y CONFUSION.

“Una vez tomada una decisión, hay que cerrar los oídos incluso a la objeción mejor fundada. Este es el indicio de un carácter recio; eso implica a veces, la voluntad hasta la estupidez.”
Friedrich Nietzche. (Mas Allá del Bien y del Mal).

El presente ensayo tiene como objeto el anotar algunas de las taras que se vienen percibiendo en el aparato aduanero en el Perú en relación al desasimiento institucional en virtud a la unión del aparato aduanero con el aparato tributario nacional.

Pues bien, veamos. El año 2002 se produjo la fusión por absorción entre la entonces Superintendencia Nacional de Aduanas con la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria. El aspecto legal venía así: El gobierno del ex presidente Alejandro Toledo, siendo Ministro de Economía Pedro Pablo Kucsinsky emitió el Decreto Supremo 061-2002-PCM, publicado el 12 de julio de ese año en el diario Oficial disponiendo la Fusión por Absorción entre las dos entidades. En síntesis era la unión de la Sunat con “T” con la Sunad con “D”[1]. Pero sí, ciertamente parecía lógico entonces iniciar acciones relativas a la implementación de un esquema legal e institucional propio de la dinámica comercial internacional intensa que se venía anunciando a nivel mundial, prueba de ello lo apreciábamos en el Acuerdo Nacional[2] que plasmaba en los lineamientos económicos o política de Estado sobre el tema de acceso y apertura a los mercados internacionales, en el cual se hace mención expresa al principio de facilitación de comercio a través del retiro progresivo de barreras arancelarias y para arancelarias entre otras medidas que regirían para las disposiciones de la administración aduanera. Si bien es cierto el Acuerdo Nacional no planteaba expresamente la fusión, se puede asumir en materia aduanera, que esta era una medida orientada en el tema de la facilitación y que en forma paralela se mantendría el esquema tributario direccionado hacia la integración de todos los sectores sociales y económicos en forma equitativa, en fin, sin restar un ápice de importancia a la valía de una política fiscal seria.[3]

El Centro Interamericano de Administraciones Tributarias propugna dos conclusiones generales para justificar la fusión de del aparato relativo a Tributos Internos con el aparato aduanal: “que los procesos de fusión de ambas administraciones permiten maximizar las labores de recaudación y fiscalización de los contribuyentes y que ahorran importantes recursos a los Estados para financiar el desarrollo.” Creemos estos dos aspectos son importantes pero por propia definición es de carácter eminentemente tributarista, y se percibe claramente una omisión inveterada del tema aduanal.

Por otro lado, con la anunciada fusión en la práctica se armaba un revuelo tremendo dado que era como unir dos grandes clubes en uno solo. Solíamos comentar con mis alumnos de la universidad que ello significaba algo así como unir al Alianza con la “U” en Perú, o al “Real Madrid” con “El Barcelona” en España. Claro, quien debía llevar la batuta era el club designado como entidad absorbente. Es decir, si hiperbólicamente fusionamos a la “U” con el Alianza Lima, y la entidad titular de la absorción es la U, ese domingo de campeonato el equipo que saldría al terreno de juego tendría que lucir la camiseta crema, los aliancistas, solo para efectos del ejemplo, simple y llanamente irían a la banca de suplentes.

En el caso de Aduanas[4] con SUNAT, actuó[5] como entidad absorbente la SUNAT, es decir, la organización destinada a la administración de los tributos internos debía de ser el titular de la fusión. Se planteó, siguiendo el razonamiento de la CIAT que debía de unificarse las bases de datos para proporcionar una idea mas concreta respecto de las mercancías materia de importación, los impuestos relativos a la importación propiamente dichos y luego de ello se podría auscultar con mejor atención el tema de renta que generaría esas mercancías importadas al momento de su negociación y/o circulación en el mercado nacional peruano. En el fondo no parecía mala la idea pero en la práctica y también por falta de previsión teórica se produjo una descomposición de ambos sistemas. Surgió la entidad nueva como una suerte de híbrido.

No esta demás señalar que surgieron diversas corrientes de opinión tanto a favor como en contra como las señalaban, luego de conocida la fusión, y no sin razón, que la Aduana en el Perú había sido descabezada sin considerar que tenía una antigüedad que trascendía la República (1773) dado que por Real Cédula del Virrey José Manuel Amat y Juniet [6] en la época de la colonia prácticamente se creaba el servicio aduanero. ¿Cómo era posible que un simple decreto supremo pudiera echar por la borda todo el componente histórico de la aduana en el Perú? Y bueno, en las últimas dos décadas se producía el repunte de la entidad aduanal llegando inclusive a afirmar como paradigma dentro de la propia Organización Mundial de Aduanas. Si mirábamos en la misma dirección en cuanto a SUNAT –que nace a la vida institucional como tal el mes de junio del año 1988 - ciertamente tenía una vigencia novísima en reemplazo de la burocrática y pesada entidad que mal vigilaba las Contribuciones, pero no se podía negar que surgía a la vida con una nueva orientación, mucho más sofisticada ciertamente por el uso omnipresente de sistemas de ordenadores y sistemas.

En cuanto al tema del funcionario, del elemento humano, en lo que llamaremos Tributos Internos se aplicó una política de personal que suponía la contratación de cuadros previa evaluación, dotarles de cursos de especialización y finalmente el otorgamiento de una buena remuneración para evitar actos de corrupción. Sin embargo, no es un secreto para nadie que en la regencia fujimontesinista dicha entidad, como casi todo el aparato estatal, se utilizó como mecanismo de presión política a través del denominado “RUC Sensible”[7], y operativos dirigidos a los enemigos del régimen, pero esa es otra historia y si me preguntan solo diré que por un momento el sistematizar una entidad, diseñada pe se para lograr objetivos nobles, de un modo u otro también puede servir para causar daño a través de la inequidad, la diferencia estriba en que aquí las huellas son mas indelebles, más difíciles de ocultar. En el mismo rubro, personal, Aduanas si que traía un legado bastante oprobioso por decir lo menos dado que durante los años 70 y 80 la falta de una política de personal en general de todo el Estado, que hasta ahora se mantiene (recordemos que pese a los esfuerzos de homologar técnicamente las remuneraciones en el sector público, ello todavía no se produce) y la excesiva carga que se puso en los hombros del servicio aduanero generó una comunidad intrínseca entre el contrabando que fue asumido como un mal necesario dado que era “un problema social”.

Ciudades enteras como Tacna, Puno y Tumbes asumieron que el tráfico informal de mercancías era una forma “natural” de supervivencia, que decimos “supervivencia”, en realidad era una forma de vida y bastante cómoda por cierto. Allí el servicio aduanero, como en otros muchos rubros que por situaciones populistas no tenían cuando cambiar, no se daba respuesta articulada al verdadero problema social y económico que se generó, no solo para esas zonas sino para toda la nación.

En Tacna, recuerdo bien este episodio porque en una asignatura del colegio secundario allá por el año 1982 se nos envió a la Aduana a hacer un trabajo sobre el contrabando. Pues con la curiosidad propia de la edad pedimos audiencia con el Administrador y mas rápido que inmediatamente salió y en los pasillos del vetusto local nos dijo en tono casual: ¿de donde son ustedes? - “…de Tacna, señor”. “Ah, bueno, deben saber que el contrabando es muy difícil de controlar porque es un problema social”. “Acá todo el mundo vive del contrabando, de una manera o de otra”, dijo sin inmutarse. Y esa fue toda nuestra primera (¿ingrata?)experiencia con el tema.

- “Humm...”- nos preguntábamos casi musitando – “¿Cómo se hace para ser aduanero?” – Creo que el que preguntó fui yo.
- “Los bravos tienen todos varias casas, carros, mujeres…plata, mucha plata.” Decía el gordo Bailetti[8], en referencia a los aduaneros. Así regresamos al colegio con poco en civismo escolar pero mucho en enseñanza.
El estigma de la corrupción institucionalizada por el tema de contrabando se acendró en el servicio aduanero. Ello no era un secreto para nadie. Esa pesada herencia, porque el episodio citado fue hace 25 años, fue difícil de digerir y expulsar, solo después de la apertura que se produjo a inicios de los noventa con el esquema de Superintendencia se lograban avances importantes como reestablecer en buena medida el principio de autoridad, la implementación de adecuados mecanismos de control, la standardización de procedimientos en general y del perfil profesional del servidor, mejorando la imagen mellada de la entidad. Para después producirse el advenimiento de la fusión y en ese aspecto (del personal) producirse una suerte de “ghetto” en el que los funcionarios de tributos internos prefieren no mezclarse ni siquiera físicamente. Es mas, a nivel de destaque o reasignaciones por ejemplo, se sabe que los funcionarios de SUNAT evitan ser asignados a las plazas de naturaleza aduanera, llámese propiamente controles aduaneros. Y si van luego lo hacen con el compromiso de volver, para que “no se vea” como que están siendo enviados al averno. O el caso del contrato de personal de control de aduanas para lo cual se han firmado contratos de locación de servicios, lo que en la práctica significa que se viole la ley o por lo menos exista un gran riesgo dado que la función pública es indelegable. Así como no podemos imaginar al Ministerio del Interior contratando personal civil para asumir la función pública de reprimir el delito, con el mismo razonamiento no es admisible que el personal de apoyo a las actividades de control aduanero estén bajo ese régimen privado y por ello no pueden revisar siquiera una maleta y menos autorizar un acta de incautación o comiso sin ser pasibles de ser procesados por delito contra la Administración Pública.

Retomemos entonces el tema de la fusión, y para ellos resulta necesario esbozar algunas de las falencias del nuevo híbrido, y específicamente en materia aduanera el tema tiene para largo dado que el Perú es un país eminentemente informal, que poco a poco va dando pasos hacia una cultura de la formalidad pero no a la velocidad que quisiéramos y que lejos de las buenas intenciones, de la velocidad que impone la sociedad contemporánea. Debemos observar e imitar en mucho a las aduanas que mejor funcionan como la aduana Norteamericana (US CUSTOMS), la aduana española en Europa, o en la región la aduana mexicana. Se requiere de romper esa cultura del secreto – por la cual los intendentes de aduanas, por ese rezago de su constitución de naturaleza casi monárquica , se convierten en una suerte de cardenales, o sumo pontífice que llega a sesgar la administración aduanera haciendo que los cuadros inferiores no tengan en si autonomía en sus criterios de opinión técnica aduanal por ejemplo- , la falta de especialización de los cuadros aduaneros, se debe pedir una atención presupuestal importante y tener como termómetro del progreso económico no el plano de la recaudación en materia de tributos provenientes de comercio exterior o importaciones sino a las cifras que exhiba la balanza comercial.

Ahora bien, el ciudadano que tributa es el eje del desarrollo nacional, esto es indudable y resulta casi ocioso mencionarlo, sin embargo esa primaria idea se asocia con otro elemento importante y que podemos atisbar si intentamos dar respuesta a preguntas tales como: “¿Qué [9]hace el Estado con nuestros tributos?”, o “¿Por qué debo de tributar si los burócratas dilapidan esos dineros?” cuestionamientos cuyas respuestas pueden dar lugar a un capítulo completo sobre la distorsión del “rol del Estado como administrador eficiente de tributos”, pero como desarrollar los ensimismamientos del Estado, muchas veces confundido con el rol del Gobierno por mera conveniencia política en esencia no es motivo del presente trabajo es que pasaremos a acotar lo referido a la inexistencia de una política institucional en la SUNAT actual, y dicha falencia tiene ciertamente un carácter etiológico casi esotérico dado que se han unido dos entidades, repetimos, de una genesia distinta. En tal sentido y en pos de graficar adecuadamente nuestra idea, anotaremos la siguiente elemental premisa: la política tributaria y la política aduanera son una extensión de la política económica de un país. Entendido ello, Tributos internos plantea su existencia funcional específicamente en, primero, la ampliación de la base tributaria. Segundo, aumento de la presión tributaria a índices razonables. Tercero, fiscalización de las actividades económicas que se realizan en el país para acotar los dos puntos anteriores. En cambio la funcionalidad aduanera se basa en la orientación que toman las aduanas del mundo desde hace mas de dos décadas en foros tales como la Organización Mundial de Comercio (OMC) y la Organización Mundial de Aduanas[10], cual es la Facilitación del Comercio mundial. De modo innegable es así como se han venido desarrollando las relaciones entre los diversos bloques económicos a través de los denominados procesos de integración de mercados, tanto en el plano bilateral como multilateral. Dicho principio se colige como todo aquel gestionamiento de los servicios de aduanas como de los operadores de comercio exterior (dentro de los cuales podemos adicionar a los servicios gubernamentales aduanales) para eliminar trámites innecesarios y lograr la inmediata destinación de mercaderías para los importadores y los exportadores.[11] De inmediato se puede dilucidar que lo relativo a la gestión de tributos internos difiere en su orientación a la tributación aduanera o como también se le conoce en el argot aduanero: “recaudación tributario aduanera”. Mientras la tributación interna proviene de la acotación por el intercambio de bienes y servicios dentro del territorio nacional, en el caso de la recaudación tributario aduanera nos encontramos con que se acota tributos provenientes del intercambio de bienes y servicios provenientes del comercio exterior, del intercambio entre un proveedor extranjero y un comprador nacional. Aquí debemos detenernos necesariamente para analizar el tema arancelario, claro, por excelencia el tributo proveniente del comercio exterior es el que se genera a través de la aplicación del arancel de aduanas.[12]

Casi de manera anecdótica podríamos referir, para coadyuvar al pretendido deslinde, que en las relaciones comerciales mundiales luego de la segunda guerra mundial se encausaron en los rieles del Acuerdo General de Comercio y Tarifas (sus siglas en inglés es GATT)[13]. La evolución del GATT a través de diversas reuniones o Rondas mundiales apuntaba a que el tema arancelario dejaba de ser el leit motiv de la actividad comercial, se daba paso a la discusión de consensos para cultivar unas relaciones comerciales dentro de una economía de mercado en la que el combate a las prácticas de competencia desleal, el tratamiento de los derechos de propiedad industrial, la propiedad intelectual, los servicios, los temas ambientales y ecológicos –antes inexplorados- , el dinero negro del narcotráfico y su impacto en la economía, etc. Por consiguiente, ya en la Ronda Uruguay[14] ante la inminencia de los esquemas de globalización económica en el mundo nace la O.M.C. declarando las bases del comercio entre todos sus miembros, esquematizándose rápidamente los procesos de integración bajo un primer gran consenso, tanto en el plano bilateral como multilateral, el libre mercado. Al libre mercado en el proceso de integración se le denomina básicamente Zona de Libre Comercio y es donde se produce el libre intercambio (libre de aranceles, claro esta) de bienes y servicios.

Esto significaba reconocer formalmente lo que por siglos se practicaba en las políticas de comercio exterior de los países en el mundo, que cualquier paso de integración comercial entre países pasaba por el establecimiento de una zona de libre comercio, de una zona libre de aranceles. Así, si visualizamos los primeros procesos de comercio internacional en la antigüedad, por ejemplo en el caso de las ciudades o ciudades – estado de occidente con las de oriente teníamos que el pago por el derecho de paso, o de almacenaje, o de pontazgo en ciertos puntos del tráfico comercial era el antecedente mediato del arancel, evidenciándose un carácter ostensiblemente punitivo que se traducía mas o menos en el razonamiento siguiente “si quieres pasar, debes pagar”, “si quieres almacenar, debes pagar”. [15] Aun si asumimos que la autoridad oficial encargada de aplicar dichos cobros podía tener un rango comunitario o estatal como se desprende de su evolución histórica mantenía inmanente el arancel ese temperamento sancionatorio, restrictivo e inclusive prohibitivo del comercio.

Por ejemplo en el caso de las colonias de España en todas las Indias. En el año 1,497, a pocos años del descubrimiento de América, fue por Real Cédula del Rey Fernando V que se eximía de todo impuesto o gravamen al comercio entre ellos, pero claro, se encontraba absolutamente prohibido el comercio entre otros reinos con las colonias españolas. Poco después, para el año 1503 el Rey crea la Casa de Hacienda y Contratación[16] mediante Real Célula del 20 de Enero para consolidar el monopolio ibérico y en el año 1543 se decretan en todo el nuevo continente los derechos de Aduanas, con un porcentaje del 5% [17]del valor de las mercaderías materia de comercio, estructurándose el almojarifazgo como un importante mecanismo de poder y exacción del imperio.

O en el caso de la guerra de independencia de EEUU del imperio británico por acciones como la imposición del Stamp Act; pero también de “impuestos” que también afectaban específicamente el comercio dado la excesiva onerosidad con que se acotaban las importaciones de productos como el té descargado en Boston, Massachussets, y que diera origen al “motín del té”[18], conocido episodio que fuera icono de la corriente libertaria de las colonias respecto del monopolio metropolitano y que diera paso a la nación norteamericana.

En este punto debemos detenernos para dejar en claro que no pretendemos señalar que el proceso de fusión en el Perú sea un desastre o un fiasco. Pero no podemos sustraernos a señalar situaciones negativas, mejorables, que hay que tener en consideración para la eficiencia en el manejo del aparato de gobierno económico en materia aduanal. Ciertamente en países como Canadá en Norteamérica, Brasil y Colombia en Sudamérica y España en el viejo continente por ejemplo se ha producido este tipo de fenómeno, pero es clarísimo que el espejo donde se debe mirar cada país no puede ser otro que el espejo de la eficacia de sus sistemas aduanales (integrados o no a tributos internos) en los procesos de integración ya sean regionales o hemisféricos. Curiosamente Brasil tiene la singularidad de haber pasado por sendos procesos de fusión, ya por el año 1,934 el Ministro Aranha unificó Hacienda en varios departamentos, siendo uno de ellos el encargado de Aduanas, produciéndose el primer desequilibrio técnico al surgir una suerte de confrontación con el departamento encargado de los tributos internos. sin embargo para los años ochenta Hacienda y la Secretaría Federal de Ingresos, ante la creciente actividad comercial exterior, se ve obligada a coadyuvar la oficialización de una entidad aduanera propiamente dicha en cuya implementación participaron entre otras, la delegación aduanera del Perú, se trataba del sub sistema de Coordinación de Control Aduanero. Brasil ciertamente se mantiene en el top ten de las economías del mundo gracias a su potencial inmenso y al mantenimiento de un riguroso esquema de especialización en el manejo de los temas aduaneros en una sola entidad pero de manera autónoma.

En el Perú se debe inmediatamente dar pasos en esa dirección. Al margen de que se mantenga el tema institucional burocrático en una titularidad como la de SUNAT, no puede mantenerse esta suerte de desaprensión hacia la temática aduanera que, no nos cansaremos de repetir, no pasa por mostrar cuadros de alta recaudación tributaria para justificar la improvisación y evadir la urgencia que requirieren los retos de integración económica.

Actualmente se continúan negociando, cada vez con mayor intensidad y dinámica, los tratados de libre comercio con pares tan fuertes como controversiales como es China, o Tailandia en el Asia, y que como su propio nombre lo dice se traduce en un esquema de libre competencia internacional libre de cargas (aquí están específicamente encuadrados los temas arancelarios y para arancelarios). Ya se acusó una experiencia en el Perú un síntoma negativo cuando uno de los aspectos como el de facilitación de comercio que se veían relegados en la negociación de TLC con los Estados Unidos de Norteamérica de modo que hubo la necesidad de emitirse una Ley de Facilitación de Comercio. No hay que olvidar que la realidad va mas allá del derecho y en nuestra región ello no se entiende aún en nuestros días tratando los gobernantes, especialmente los de corte populista, de que por ley se cambie una realidad.[19]
Ver enlace :
http://www.monografias.com/trabajos57/aduanas-peru/aduanas-peru.shtml


Carlos Alberto Pajuelo Beltrán
Agente de Aduanas SUNAT, Abogado & Consultor Aduanero.
Docente Universitario en las Cátedras de Derecho Aduanero & Criminología.
Estudio: Av. San Martin 223 Of. 202 Centro Cívico Tacna.
Teléfonos: 052-9990116 052-9349590


[1] Por Ley 24829 (1,988) se crea la Superintendencia Nacional de Aduanas y la Superintendencia de Administración Tributaria. Lo curioso es que en el artículo primero se crea SUNAD y por el artículo 2do. nace SUNAT.
[2] El año 2002 se firmó el Acuerdo Nacional del Perú que en la práctica trataría de condensar políticas de Estado ante el desafío comercial por lo menos para las primeras dos décadas del nuevo milenio, el problema es que las políticas que trasvasen mas de dos periodos presidenciales distintos es un bicho raro en muchos países de Latinoamérica, y el Perú lamentablemente, aún, no es la excepción.
[3] Donde todo ciudadano paga impuesto de acuerdo a las actividades que desarrolla y a los activos que genera.
[4] Aduanas era el nombre corto de SUNAD o Superintendencia Nacional de Administración Tributaria.
[5] Léase “se designó”.
[6] Promulgó el primer Reglamento de Adunas y Comercio de toda la Colonia.
[7] Bajo la modalidad del RUC Sensible se generó un cuadro de contribuyentes dilectos del régimen.
[8] Editaré el nombre de mi amigo creo que porque luego de que salimos del colegio no terminó ingeniería en la universidad pero se dedicó al transporte transfronterizo Tacna – Arica.
[9] Y aquí dan muchas ganas de adjetivar.
[10] World Customs Organization (W.C.O. por sus siglas en inglés).
[11] Facilitación de Comercio en la versión del Proyecto de Cooperación Unión Europea – Perú y en materia de Asistencia Técnica relativa al comercio.- “tiene como finalidad desarrollar acciones orientadas a contar con un marco legal que permita la aplicación de mecanismos eficaces de facilitación del comercio exterior; a fomentar el desarrollo de la infraestructura; y a permitir el acceso y la prestación de servicios de distribución física y financieros en las mejores condiciones de calidad y precio. ”
[12] El espectro tributario nacional se divide en a. Impuestos. b.Contribuciones y c. Tasas. El arancel de aduanas es una tasa que puede ser Ad Valorem o Derecho Específico, que cobra el Estado por la importación de Mercancías.
[13] Léase: aranceles. Dado que la acepción en Inglés de Arancel es Tariff o tarifa.
[14] “Ronda” de 126 países del mundo, que constó de varias sesiones durante los años 1,986 a 1,995 en que se auto transforma el GATT y ve la luz la OMC.
[15] Como el caso del almogarifazgo en el comercio de España con sus colonias de Nueva Castilla, o el Perú.
[16] Con sede en Sevilla.
[17] Fuente: Pág. Web Servicio Aduanas de Chile.
[18] Boston Tea Party.
[19] Ley 28977 del 9 de febrero del 2007.

Wikipedia Miente o Lo que Caivano no Dijo.

Autor: Carlos Alberto Pajuelo Beltrán
Catedrático Universitario UPT

“Para el que, sereno y reflexivo, se dedique a estudiar las causas generales y las especiales de los diversos acontecimientos, la cosa cambia completamente de aspecto; y encontrará que la Guerra del Pacífico contiene en si grandes y positivas enseñanzas, que todos los pueblos de Europa y América, harían bien en no olvidar jamás.”
Tomas Caivano



Siempre he tratado de revisar la historia del Perú, en cuanto al trance de los conflictos con Chile, considerando enfoques lo más desaprensivos y objetivos posibles. Estuve revisando unos apuntes sobre Tomas Caivano, insigne Historiador Italiano de la época de la Guerra del Pacífico y se me ocurrió ingresar a la página de Wikipedia en la Web para relacionar información dándome con la sorpresa de que la primera referencia al escritor, dice sin empacho Wikipedia:

“Tomás Caivano en su libro “Historia de la Guerra de América entre Chile, Perú y Bolivia”, editado en Lima, en 1,901, refiriéndose a la gestación del conflicto, dice lo siguiente: “La guerra obligada a emprender por Chile el 14 de febrero de 1879, se inició con la recuperación de los territorios administrados por los bolivianos”.

¿Guerra obligada a emprender por Chile?, ¿recuperación de territorios?; ¿territorios administrados por los bolivianos? Quien afirmó semejantes disparates no fue Tomas Caivano, no pudo ser, fue simplemente Wikipedia.

En cuanto a que la Guerra fue obligada a emprender por Chile, es mentira. Para ello debemos leer bien al italiano y no depredar su obra, aun más cuando es reconocido como testigo extranjero directo de la barbarie con que Chile ocupó y desoló a los vencidos.

Pues bien, “La guerra obligada a emprender por Chile el 14 de febrero de 1,879…” es –repito- una frase de Wikipedia pero no de Tomas Caivano. Caivano en toda su obra, y específicamente la famosa “Historia de la Guerra de América entre Chile, Perú y Bolivia” a la que Wikipedia refiere y pretende denostar con una frase de contrabando vil, jamás recogió tamaña falsedad. Caivano tuvo muy claro de que Chile no se vió obligada a emprender una guerra sino que fue su afán de conquista y de expansión por envidia injustificada la que hizo a Chile iniciar la guerra.

Sin embargo lo que Caivano si dice en su obra es irrefutable: “…el argumento de reivindicación esgrimido por el gobierno de Santiago para declararle la guerra a Bolivia en 1,879 no tiene justificación.”

Simplemente nos remitiremos a la citada obra y precisamente sobre la “gestación del conflicto” a que refiere Wikipedia repasemos extractos de los Antecedentes (Cáp. I) de la Historia de la Guerra del Pacífico por Tomas Caivano:

“…es evidente que el gobierno de Chile había meditado y preparado desde largo tiempo la usurpación del territorio boliviano de Atacama, como lo indican suficientemente los preparativos militares reunidos en Caldera, donde nunca los tuvo anteriormente; y no esperaba sino una ocasión cualquiera que le sirviera de pretexto para realizar sus proyectos. Esta ocasión creyó encontrarla (el gobierno de Chile)…en la contribución de diez céntimos [1]: motivo por el cual agrió las relaciones que fueron acompañadas, en toda su duración, de la constante amenaza que contenía en si la presencia del buque blindado Blanco Encalada en aguas de la indefensa Antofagasta. Y cuando vio que ese pretexto se les iba de las manos, con el decreto del primero de febrero, se agarró del supuesto despojo ordenado en ese mismo decreto; y sin esperar que la cuestión fuese pacíficamente discutida y terminada corrió a toda prisa a tomar el indefenso territorio “enemigo”,[2] “para reivindicar y ocupar en nombre de Chile los territorios que poseía antes de ajustar con Bolivia los tratados de límites de 1,866 y 1,874”. Estas – dice Caivano- son palabras textuales usadas por la Cancillería Chilena en su manifiesto sobre los motivos de la guerra.

Sigue explicando Tomás Caivano en referencia a pretendida reivindicación de parte de Chile:
“¿Tenía Chile derecho a la reivindicación que reclamaba? Para contestar esta pregunta hagamos un poco de historia. Cuando a principios de este siglo[3] las diversas colonias de la América española, sacudiendo el yugo ibérico, se erigieron en repúblicas independientes, aceptaron como sus confines naturales, los mismos que, durante el largo periodo colonial. Y habiendo sido el año 1,810 el último año en el cual España ejerció de una manera incontrastada su dominio colonial, las nuevas repúblicas americanas adoptaron como su derecho público, en lo referente a los límites de frontera, el uti possidetis precisamente de ese mismo año 1,810; según el cual, como se expresa en la cancillería de Santiago: “Las repúblicas americanas tenían por límites, los mismos que correspondían a las demarcaciones de que se formaron”.
Pues bien, y para no inducir al lector a tomar otra posición respecto de la crónica que no sea la objetiva o la propia conclusión aquí me limito a transcribir textualmente al insigne italiano, cuando dice:
“ ¿Cuáles eran en 1,810 los límites respectivos del virreynato del Perú y de la capitanía general de Chile, que han sido luego los límites entre las repúblicas de Chile y Bolivia?[4]
En primer lugar y para mejor inteligencia de cuanto sigue, conviene advertir que el desierto de Atacama es una vasta extensión de terreno que se prolonga sobre la costa del Pacífico, desde el río Loa hasta el río Salado entre los paralelos 2º y 130’ y 25º 30’, aproximadamente, y que toma su nombre de la pequeña aldea boliviana de Atacama, situada al norte del río Loa en las inmediaciones del desierto.
Las famosas capitulaciones de la corona de España con los primeros conquistadores de América del Pacífico, Pizarro y Almagro determinaban que el virreynato del Perú se extendía hasta la localidad de Copiapó, comenzando allí la capitanía general de Chile.[5]
España no modificó nunca esta línea de frontera; es más, existe un documento concluyente que prueba la exactitud de cuando dejamos dicho. A fines del siglo anterior, la capitanía general de Chile creyó conveniente establecer, del otro lado del río Salado, una estación de misioneros dependiente del obispado de Santiago; pero, apenas se supo de este hecho en la metrópoli española, fue ordenado con real cédula del 10 de octubre de 1,803, que dicho territorio abusivamente puesto la dependencia de las autoridades de Santiago, debía reintegrarse al virreinato del Perú, al cual pertenecía hasta el río Salado o Paposo. Chile no niega la existencia de esta real cédula: dice únicamente en su citado manifiesto, que sus disposiciones no fueron ejecutadas, y por consiguiente deben considerarse como no existentes, como si no hubiese sido expedida. Más esto no es sino una simple aserción gratuita, en apoyo de la cual no hay prueba alguna.
Si se abandonan los datos oficiales, para recurrir a la historia, encontraremos que ésta nos habla mucho más concluyentemente todavía.
Por citar sólo algunos ejemplos: el célebre jesuita Alonso Ovalle, en su Relación histórica del reino de Chile (impresa en Roma en 1,641) dice: “El reino de Chile comienza en el grado 25, en sus confines con el Perú, desde el río que se llama Salado” (Cáp.8, pág.20).
El padre Pedro Murillo Valverde de la Compañía de Jesús, en su Geografía histórica (Madrid, 1752) escribe: “Chile confina con las Charcas y el Perú, del cual lo divide el río Salado que desemboca en el mar entre Copiapó y Atacama” (Cáp.8, pág 131).
Juan Mackenna, en la memoria presentada en noviembre de 1,810 al ayuntamiento de Santiago, que le había encargado estudiar una plan de defensa de Chile, habla así: El reino de Chile, se halla comprendido entre los grados 25 30’ y 53 30’”. Juan Mackenna fue uno de los más ilustres fundadores de la República de Chile y padre de Benjamín Vicuña Mackenna, una de las inteligencias más hermosas de aquél país.
Pero he aquí en 1,842, después del famoso descubrimiento del guano del Perú, que tanta envidia provocaba en sus vecinos más o menos pobres, una voz al principio de platónico deseo, luego de afirmaciones más o menos seguras se difunde, en Chile, diciendo que depósitos de guano semejantes se encontraban también en abundancia sobre toda la árida costa chilena que desde caldera se extiende hasta el confín de Bolivia. El gobierno chileno no permaneció sordo a esa voz y envió inmediatamente una comisión ad hoc a los sitios indicados, para saber a qué atenerse.[6]
Esta comisión, con el afán de investigación y de aventura que constituye una de las notas dominantes del carácter chileno, saliendo de Caldera, siguió siempre adelante sobre una costa deshabitada en la cual nadie podía oponerse a sus pasos, hasta que hubo de encontrar depósitos de guano, sin tratar de saber si el suelo que pisaba era o no chileno; y habiendo entrado sin oposición alguna en el solitario desierto de Atacama. Poco después una ley de la república, del 31 de octubre de 1,842, declaraba propiedad e Estado todos los depósitos de guano existentes en las costas del desierto de Atacama, ley que fue seguida de otra que, añadiendo una provincia más a las doce que componían la republica chilena, creaba la llamada provincia de Atacama.
Este hecho flagrante motivó una enérgica reacción de Bolivia y, las relaciones entre los dos países se calentaron hasta el extremo que el gobierno de La Paz decide declararle la guerra a Chile, el 25 de junio de 1863. Sin embargo esta amenaza no fue llevada a cabo debido a que sobrevinieron las complicaciones con España, que obligaron a las repúblicas del Pacífico a estrechar sus alianzas para resistir a un enemigo común.
Finalmente Bolivia y Chile deciden firmar, el 10 de agosto de 1,866, un tratado de fronteras, que dio fin a toda cuestión sobre el particular, señalando el paralelo 24 de latitud meridional como confín territorial entre las dos repúblicas.
En consecuencia, Chile debió desocupar el territorio comprendido entre los grados 24 y 23 hasta donde había llegado su usurpación en 1,842.
Como hemos podido observar en este breve repaso histórico, el desierto de Atacama no perteneció jamás a Chile ni antes de 1,810, cuando este era una simple colonia española, bajo el nombre de reino o capitanía general de Chile, ni después de esta época cuando se erigió una republica independiente. Por tanto el argumento de reivindicación esgrimido por el gobierno de Santiago para declararle la guerra a Bolivia en 1,879 no tiene justificación.”
Entonces queda claro que en lo que respecta a Caivano no se puede aducirle timidez para calificar la posición chilena en la etiología del conflicto y posterior holocausto de los vencidos. Wikipedia miente.
[1] Aquí Caivano hace referencia a la ley por la que Bolivia impuso una contribución de diez céntimos por quintal – No Impuesto, ojo- a una empresa de capitales anónimos como era la “Cía Anónima de Salitres y Ferrocarril de Antofagasta”, debido a que dicha empresa no contribuía con ningún peso fuerte al erario Boliviano por la explotación de miles de kilómetros cuadrados de tierra salitrera, desde 1866 en que el gobierno de Melgarejo las otorga en concesión bajo la condición de refrendo por parte del Congreso.
[2] Las comillas son de Caivano.
[3] Se refiere al siglo XIX. La obra es escrita en abril de 1,882 en Picerno, Italia.
[4] Ad literam.
[5] Incorrectamente llamado por algunos Reino de Chile por lo ya sustentado.
[6] Ad literam.

Publicado en Discusiones: http://es.wikipedia.org/wiki/Usuario:Orgullomoore/Caf%C3%A9_a_la_catalana

HABEAS CORPUS SOBRE ORDEN DETENCION ILEGAMENTE EMITIDA

El siguiente es un recurso de Habeas Corpus patrocinado por el autor, y que luego de haber sido materia de rechazo en las instancias judiciales es declarado fundado por el Tribunal Constitucional del Peru

* Se puede acceder al texto con el siguiente vínculo

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2001/01292-2000-HC.html

Exp. N.° 1292-2000-HC/TC
Tacna
Omar Mamani Escobar

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los diecisiete días del mes de enero de dos mil uno, reunido el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores Magistrados: Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Díaz Valverde, Acosta, Revoredo Marsano y García Marcelo, pronuncia sentencia:

ASUNTO:

Recurso Extraordinario interpuesto por don Carlos Alberto Pajuelo Beltrán contra la resolución expedida por la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Tacna y Moquegua, de fojas cuarenta y cinco, su fecha veinticinco de setiembre de dos mil, que declaró improcedente la Acción de Hábeas Corpus.

ANTECEDENTES:

Don Carlos Alberto Pajuelo Beltrán interpone Acción de Hábeas Corpus en favor de don Omar Mamani Escobar y la dirige contra la Jueza del Juzgado de Paz del Centro Poblado Menor Francisco Bolognesi, por amenaza de violación de su derecho constitucional a la libertad individual.

Sostiene el accionante que en el procedimiento seguido con doña Dina Patricia Paz García, con fecha quince de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, ésta y el beneficiario del presente hábeas corpus suscribieron un acta de conciliación, en cuya cláusula segunda se previó el pago de una suma indemnizatoria si es que se producía agresiones verbales y/o físicas entre las partes.

Recuerda el accionante, que con posterioridad, doña Dina Patricia Paz García sorprendió al Juzgado indicando de que había sido objeto de agresión, por lo que con fecha veintitrés de agosto de dos mil, la accionada expidió una resolución por virtud del cual le confiere al beneficiario tres días para "aportar" la indemnización. No obstante ello, sin apercibimiento decretado, mediante un simple oficio dirigido a la Policía Nacional del Perú, la accionada ha ordenado que se disponga la detención corporal de don Omar Mamani Escobar, lo cual considera amenaza con violar su derecho constitucional a la libertad física, y particularmente, la libertad de circulación.

Admitida a trámite la Acción de Hábeas Corpus, con fecha ocho de setiembre de dos mil, se realizó la diligencia de constatación, indicando la accionada que la orden de detención física dictada contra el beneficiario obedece a que de acuerdo con la cláusula segunda del acta de conciliación, se prevé que si éste agrede verbal o físicamente a doña Dina Patricia Paz García se hará merecedor a una reparación civil de trescientos nuevos soles y la detención corporal por veinticuatro horas.

El Juez del Tercer Juzgado Penal de Tacna, con fecha trece de setiembre de dos mil, expidió sentencia, declarando improcedente la Acción de Hábeas Corpus, por considerar, principalmente, que el hábeas corpus no procede contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular.

La Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Tacna y Moquegua con fecha veinticinco de setiembre del dos mil, confirma la apelada, por considerar, principalmente, que: "El proceder de la Judicatura de Paz, al expedir un mandato de detención que no supera las veinticuatro horas, en el marco de un proceso regular, interpretado y analizado bajo criterios de flexibilidad por razón del desempeño conciliador y sólo represor por excepción de un Juzgado lego, acepta el desenlace en perjuicio de quien se arriesga a dicha medida con pleno conocimiento de haber incumplido su compromiso, siendo así la orden judicial emanada en un proceso regular hace devenir en improcedente el Hábeas Corpus [...]"

Contra esta Resolución, el accionante interpone Recurso Extraordinario.

FUNDAMENTOS:

Que, conforme se desprende de la acción de Hábeas Corpus, el objeto de ésta es que se ordene el cese de la amenaza de violación del derecho constitucional a la libertad individual que pesa contra don Omar Mamani Escobar.

Que, por tanto, y antes de ingresarse a evaluar el fondo de la controversia constitucional, es preciso que se señale que en el presente caso no es de aplicación lo dispuesto por el artículo 10º de la Ley N.º 25398, pues como lo ha sostenido este Tribunal Constitucional, si bien las anomalías que pudieran cometerse dentro de un proceso regular deben ventilarse y resolverse dentro del mismo, es claro que tal norma preceptiva no alcanza a aquellos supuestos donde se observa que las irregularidades que se presentan dentro de un proceso afectan al contenido esencial del derecho al debido proceso, en cuyo caso, éste resulta irregular.

Que, precisamente es este último aspecto, el que a juicio del Tribunal Constitucional no se ha observado en el caso de autos, y concretamente en la suscripción, con anuencia de la accionada, y posterior ejecución por ella misma de la cláusula segunda del Acta de Conciliación, obrante a fojas veintiuno, que faculta a sancionar al beneficiario en caso de reincidir en agredir física o verbalmente a doña Dina Patricia Paz García, entre otras cosas, con su detención corporal por espacio de veinticuatro horas, ya que las limitaciones o restricciones del ejercicio de la libertad personal no pueden ser objeto de pactos o convenios entre particulares, conforme se establece en el literal "b" del inciso 24) del artículo 2º de la Constitución Política del Estado.

Que, en ese sentido, no puede sostenerse que, por el hecho que la orden de detención corporal haya sido dictado por un Juez, el cumplimiento de esta garantía formal por sí sola convierta la detención en legítima, ya que además es necesario, por lo que al caso de autos importa rescatar, que ésta se encuentre autorizada por la ley, en la medida que el referido literal "b" del inciso 24) del artículo 2º de la Constitución Política del Estado ha establecido, para el caso de las restricciones de este derecho constitucional, una explícita reserva de ley; por lo que encontrándose vigente la resolución número tres, expedida por el Juez de Paz del Centro Poblado Menor Francisco Bolognesi, la cual se ha dictado al amparo de un pacto nulo, se ha acreditado la amenaza cierta e inminente de violación del derecho a la libertad y seguridad personal del beneficiario.

Que, finalmente, entiende este Tribunal que no obstante el sentido de la decisión que vaya a emitir, ello no debe interpretarse como limitación para que doña Dina Patricia Paz García pueda ejercer las acciones legales que en resguardo de sus derechos e integridad personal existan en nuestro ordenamiento jurídico.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica;

FALLA:

REVOCANDO la Resolución expedida por la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Tacna y Moquegua, de fojas cuarenta y cinco, su fecha veinticinco de setiembre de dos mil, que confirmando la apelada declaró improcedente la demanda; y reformándola declara FUNDADA la Acción de Hábeas Corpus y en consecuencia, nula la resolución número tres, su fecha cinco de setiembre de dos mil expedida por el Juzgado de Paz del Centro Poblado Menor Francisco Bolognesi de Tacna en el expediente N.º 065-99; sin efecto el Oficio N.º 065-2000-JP-FRANCISCO BOLOGNESI, dejando a salvo el derecho de doña Dina Patricia Paz García para interponer las acciones pertinentes en resguardo de su integridad personal. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.

SS

REY TERRY
NUGENT
DÍAZ VALVERDE
ACOSTA SÁNCHEZ
REVOREDO MARSANO
GARCÍA MARCELO

Acción de Amparo sobre Decreto que Prohibe Importar Vehículos Semipesados

El presente documento es una Acción de Amparo exitosamente refrendada por el Tribunal Consitucional del Perú, patrocinada por el Autor del Blogger, Carlos Alberto Pajuelo Beltrán, como abogado de Rafael Huaman Bernardo, en un caso de importancia para el sector importador que opera en la zona sur del País.

A dicho instrumento se puede acceder haciendo click en :

http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2007/00249-2005-AC.html

A continuación el texto:
EXP. Nº 0249-2005-PC-TC
TACNA
RAFAEL HUAMAN
BERNARDO


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima a los 08 días del mes de marzo de 2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda y Bardelli Lartirigoyen, con el voto en discordia del magistrado Gonzales Ojeda y el voto dirimente del magistrado Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por Rafael Huamán Bernardo contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Tacna y Moquegua, de fojas 120, su fecha 19 de noviembre del 2004, que declaró improcedente la acción de amparo de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 25 de febrero del 2004, la recurrente presenta acción de cumplimiento contra la Intendencia de Aduanas de Tacna, a fin de que en cumplimiento de los artículos 47 y 52 del Decreto Legislativo 809, Ley General de Aduanas, proceda a numerar y despachar la declaración única de importación definitiva de las mercaderías amparadas en la factura de exportación N° 000046 y demás documentación aduanera donde aparezca como proveedor la empresa Coya Sur y Cía Ltda. Indica que no debe serle aplicable lo dispuesto por el inconstitucional Decreto de Urgencia 140-2001 -que prohibe la importación de la mercadería consignada en la factura N° 000046 -, pues se trata de una norma inconstitucional contraria a lo dispuesto en la Ley General de Aduanas. En consecuencia, sostienen que se afecta sus derechos constitucionales a la libertad de contratación, libertad de empresa, libre competencia, e irretroactividad legal de las normas.

La Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, contesta la demanda contradiciéndola en todos sus extremos y solicita sea declarada improcedente, señalando que la mercadería que la recurrente pretende ingresar, tiene la condición de mercadería prohibida según lo dispuesto por el Decreto de Urgencia N° 140-2001, el cual suspende la importación de vehículos automotores usados, así como, la de motores, partes, piezas y repuestos usados para uso automotor, debiendo ceñirse al procedimiento de importación definitiva regulado por la Resolución Nº 524-2003 INTA-PG.01 y la Circular INTA-CR 46-2002. Asimismo, advierte que la STC 008-2003-AI/TC, invocada por la recurrente, únicamente declaró la inconstitucionalidad del artículo 4 del Decreto de Urgencia 140-2001, referente a la fijación de tarifas mínimas, por lo que, no es aplicable al caso materia de autos, el cual se encuentra dentro de los alcances del artículo 1 de la citada norma legal.

El Juez del Primer Juzgado Civil de Tacna, con fecha 05 de abril de 2005, declaró improcedente la demanda por considerar que la demandada ha actuado dentro del marco de sus atribuciones, en cumplimiento del Decreto de Urgencia 140-2001, del cuál, únicamente fue declarado inconstitucional el artículo 4; por lo que, no se evidencia violación de derecho constitucional alguno.

La recurrida confirmando la apelada, declaró improcedente la demanda de cumplimiento, por cuanto la declaración de inconstitucionalidad del Decreto de Urgencia 140-2001, estuvo referida únicamente al artículo 4, sobre la fijación de tarifas mínimas para la prestación de servicios de transporte nacional e internacional de pasajeros y de carga, lo cual es totalmente distinto a los hechos materia de la controversia.

FUNDAMENTOS

§ Petitorio

1. El objeto de la demanda es que mediante el presente proceso de cumplimiento se ordene a la demandada, numerar la declaración única de importación definitiva de las mercancías adquiridas, según la factura de exportación N° 00046 y demás documentación aduanera, en cumplimiento del mandato dispuesto en los artículos 47° y 52° del Decreto Legislativo 809, Ley General de Aduanas, debiendo de este modo, inaplicar a su caso, el Decreto de Urgencia 140-2001, que prohibe la importación de vehículos y autopartes usados.

§ Objeto del proceso de cumplimiento

2. En la STC 0168-2005-PC/TC, de conformidad a los artículos 3, 43 y 45 de la Constitución, el Tribunal Constitucional reconoció la configuración del derecho constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y los actos administrativos a través del proceso constitucional de cumplimiento.Del mismo modo, en la referida sentencia, se establecieron los requisitos comunes de la norma legal y del acto administrativo para que sean exigibles a través del proceso de cumplimiento, señalando que además de la renuencia del funcionario o autoridad pública, el mandato contenido en aquellos deberá contar con los siguientes requisitos:

a) Ser un mandato vigente.
b) Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal o del acto administrativo.
c) No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares.
d) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento.
e) Ser incondicional.

3. De la lectura de los artículos 47 y 52 de la Ley General de Aduanas, - que el recurrente invoca como mandamus del cual deriva la obligación de numerar su mercadería- no se evidencia un mandato cierto y claro que obligue a la administración a numerar la declaración única de importación, pues dichas normas son sólo descriptivas de generalidades en el tráfico de mercancías y régimen de importación, por lo que, la demanda en principio no podría ser evaluada en este proceso constitucional; no obstante, este Colegiado estima que lo que el recurrente pretende no es tanto demandar el cumplimiento de los artículos antes mencionados, sino más bien cuestionar un comportamiento lesivo de derechos constitucionales, a consecuencia de la aplicación del Decreto de Urgencia 140-2001; para lo cual, la vía idónea no es el proceso de cumplimiento, sino el amparo.

§ Adecuación del petitorio y el principio iura novit curia

4. Mediante la STC 008-2003-AI/TC, publicada el 11 de noviembre del 2003 y la STC 017-2004-AI/TC, publicada el 13 de julio del 2005, este Colegiado declaró inconstitucionales los artículos 4º y 1º del Decreto de Urgencia 140-2001, que fijaba tarifas mínimas para la prestación del servicio de transporte terrestre nacional e internacional de pasajeros y carga; y, suspendía la importación de vehículos automotores usados de peso bruto mayor a 3,000 kilogramos, así como la importación de motores, partes, piezas y repuestos usados para uso automotor, respectivamente.

5. De este modo, es evidente que el acto lesivo que el recurrente cuestiona – esto es el impedimento de ingresar vehículos automotores usados, así como, motores, partes, piezas y repuestos usados para uso automotor-, presenta en este momento, una solución predecible a su favor, a la luz de lo dispuesto en la STC 017-2004-AI/TC. En consecuencia, pese al error en la tramitación de la demanda, este Colegiado no considera correcto que en este caso, debido a la predictibilidad del fallo, se desestime la demanda y ordene su tramitación en el proceso constitucional de amparo. Tal decisión, no sólo sería contraria con los fines esenciales de los procesos constitucionales, cuales son garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, sino que terminaría dando prevalencia a las cuestiones formales sobre la oportuna protección de derechos, contrariando de este modo, el contenido del principio pro actione. Más aún, cuando hoy en día, a la luz de los principios procesales, establecidos en el art. 3 del TP del CPConst, resulta un deber del juez constitucional “adecuar las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales”.

6. Justamente bajo este mismo razonamiento, en la STC 4080-2004-AC/TC, este Colegiado resolvió por la adecuación del proceso antes que por su conclusión. En efecto, en tal oportunidad se desarrolló el criterio argumentativo vinculante al presente caso, según el cual: “en aplicación del principio iura novit curia enunciado en el artículo VIII del Código Procesal Constitucional, este Colegiado entiende que en el presente caso, en correspondencia con los principios del proceso constitucional recogidos en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (principios de dirección judicial del proceso u economía procesal), así como de suplencia de queja deficiente recogida en nuestra propia jurisprudencia (Exp. Nº 0569-2003-AC/TC), resulta necesario adecuar el presente proceso a las reglas del proceso de amparo y resolverlo con arreglo a ellas”

7. De este modo, conforme se ha establecido en jurisprudencia vinculante, “(...) a diferencia de los jueces ordinarios, quienes en la mayoría de los casos mantienen una vinculación rígida con la ley, el deber de suplir los actos defectuosos es exigible ineludiblemente en el caso del juez constitucional, debido al deber especial de protección de los derechos fundamentales que informa los procesos constitucionales”. (Exp. N.° 0569-2003-AC/TC, FJ.3). Consecuentemente, corresponde emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia.

§ Los alcances de la Sentencia recaida en el Exp. N° 0017-2004-AI/TC en relación con el artículo 1 del Decreto de Urgencia N° 140-2001.

8. Este Colegiado recuerda que con motivo de la Sentencia recaída en el Expediente N° 0017-2005-AI/TC, se evaluó los alcances precisamente del artículo 1 del Decreto de Urgencia N° 140-2001, cuya ratio decidendi es aplicable para resolver la presente controversia.

9. En la referida sentencia, este Colegiado declaró la inconstitucionalidad del artículo 1 del Decreto de Urgencia N° 140-2001, por aspectos de inconstitucionalidad formal y material. En el primer caso, al igual que en la STC 0008-2003-AI/TC, se interpretó que de conformidad con el inciso 19) del artículo 118 de la Constitución y el inciso c) del artículo 91 del Reglamento del Congreso, todo Decreto de Urgencia debe responder a criterios de excepcionalidad, necesidad, transitoriedad, generalidad y conexidad; en tal sentido, conforme a la aplicación de estos criterios, el Decreto de Urgencia N.° 140-2001, resultó inconstitucional por los siguientes motivos:

a) Aun cuando este Colegiado reconozca que la situación del transporte público nacional requiere de medidas orientadas a su formalización y a la mejora de la calidad y la seguridad del servicio brindado al usuario, ella, en el particular caso que nos ocupa, dista mucho de ser una que ostente las características de excepcionalidad, imprevisibilidad y urgencia a las que se ha hecho referencia.

b) Ello, a su vez, supone la irrazonabilidad de afirmar que, en este caso, constituía un eventual peligro esperar la aplicación del procedimiento parlamentario para regular las medidas idóneas orientadas a revertir la situación.

§ El test de proporcionalidad en el análisis del Decreto de Urgencia N° 140-2001.

10. Para la evaluación de la inconstitucionalidad material, el Tribunal Constitucional partió de la siguiente premisa: ”sí los fines de la norma cuestionada son, como aparece de sus propios considerandos, la implementación de medidas orientadas al mejoramiento y desarrollo del transporte terrestre por carretera, la corrección de las distorsiones que afectan la competencia del mercado formal por la presencia masiva de empresas informales y la preservación de la salud y la seguridad de los usuarios de los servicios de transporte de pasajeros, procede preguntarse si dichos objetivos, sustentados en indiscutibles premisas constitucionales (El primero, referido a una competencia que al Estado corresponde verificar a través del sector correspondiente y los segundos, relativos a principios explícitos reconocidos en la llamada Constitución Económica), justificaban sin embargo y de alguna forma, la adopción de medidas como las contenidas en el Decreto de Urgencia N° 140-2001, particularmente la concerniente con su artículo 1°, referido a la suspensión de la importación de vehículos automotores usados de peso bruto, mayor a 3000 kilogramos, así como la importación de motores, partes piezas y repuestos usados para uso automotor. “

11. A fin de responder tal interrogante, el Tribunal Constitucional evaluó la intervención normativa del Ejecutivo conforme a la técnica del test de proporcionalidad, el cual, conforme se desarrolló en las STC 0045-2004-AI, y, STC 0004-2006-AI/TC, involucra la evaluación de la intervención normativa en base a los tres sub principios que lo conforman; esto es, a) idoneidad, b) necesidad, y c) proporcionalidad en sentido estricto; cuyo contenido es el siguiente:

a) Examen de idoneidad: La idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin entre la medida adoptada y el fin propuesto.
b) Examen de necesidad: Se evalúa si existen medios alternativos al optado, que no sean gravosos o, al menos que lo sean en menor intensidad.
c) Proporcionalidad en sentido estricto: La proporcionalidad en sentido estricto implica la ponderación, esto es, que el grado de realización de la finalidad legítima de tal intromisión deba ser, por lo menos, equivalente al grado de afectación del derecho fundamental.

Estos sub principios han de aplicarse de manera sucesiva, siendo que, al no superarse alguno de ellos, implicaría la inmediata inconstitucionalidad de la norma sin necesidad de continuar con la evaluación en los siguientes niveles.

12. Así las cosas, este Colegiado arribó a la conclusión de que el artículo 1 del Decreto de Urgencia 140-2001 era inconstitucional, luego de que no sobrepasara el sub examen de necesidad, conforme a los siguientes argumentos: “ (...) este Colegiado considera que sin necesidad de adoptar una decisión como la contenida en el artículo 1° de la norma impugnada, bien pudo el Estado llegar a los mismos objetivos sobre la base de otro tipo de alternativas, por principio, menos gravosas. Tal aseveración resulta plenamente constatable por diversos motivos entre los que se puede detallar los siguientes: a) La congestión generada por vehículos de transporte como aquellos cuya restricción de importación se ha dispuesto, es resultado, o de la excesiva libertad de acceso al mercado de transporte, o de la falta de control de las reglas que restringen el acceso de vehículos orientados a la finalidad descrita. Se trata, en otros términos, de verificar que las reglas de libre competencia, entendida como libertad de acceso y de participación en el mercado, no están siendo correctamente observadas, pese a existir elementos que permitirían corregir los eventuales excesos; b) Por otra parte, el mismo fenómeno de congestión y de la correlativa contaminación que éste genera es producto del aumento desmedido de vehículos promovida por la existencia de incentivos de mercado, que de alguna forma, exigen un control equilibrado que actualmente no se ha venido dando. No es pues que no se pueda participar en la actividad de transporte, sino que la regulación aplicable al ejercicio de la misma, no termina siendo, la más efectiva en dirección a la cantidad y calidad de los vehículos utilizados y a la protección del medio ambiente y la salud de los usuarios; c) Otro de los de los aspectos que se intenta mejorar es el concerniente a la informalidad, sin embargo éste último requiere de efectivas tareas de fiscalización y sanción por parte de las autoridades competentes, las mismas que, por lo menos durante la época en que se promovió la norma impugnada, no se vinieron realizando en forma efectiva. Más que atacar el problema del tráfico no permitido sobre la base de restricciones en la adquisición de vehículos, era pues pertinente reforzar las tareas de fiscalización sobre quienes por tener un vehículo de transporte pretendían ejercer dicha actividad; d) Lo mismo puede decirse de la seguridad de los peatones y demás vehículos que circulan por las vías del país así como de la calidad del servicio que se ha venido prestando y que requiere inevitablemente del establecimiento de reglamentos y normas técnicas así como del cumplimiento de requisitos o exigencias mínimas en la capacitación o formación del personal encargado de brindar el servicio de transporte; e) Finalmente, la supuesta existencia de precios predatorios (perjudiciales) justifica de alguna forma y acorde con los principios de protección al consumidor y el usuario, un cierto control sobre el mercado. Esta tarea por otra parte, correspondía ser realizada por el Indecopi a través de su Comisión de Libre Competencia, sin embargo y para la época en que fue emitida la norma cuestionada, dicha alternativa tampoco fue tomada en cuenta.

En suma, queda claro que cuando se señala que existe la necesidad de implementar medidas orientadas al mejoramiento y desarrollo del transporte terrestre por carretera, la corrección de las distorsiones que afectan la competencia del mercado formal por la presencia masiva de empresas informales y la preservación de la salud y la seguridad de los usuarios de los servicios de transporte de pasajeros, es perfectamente viable llegar a los mismos objetivos utilizando fórmulas distintas y menos gravosas a la cuestionada, incorporando para ello adecuadas técnicas de control y fiscalización por parte de los organismos directamente involucrados. (...)”

13. Consecuentemente en la medida que el artículo 1 del Decreto de Urgencia N° 140-2001, fuera declarado inconstitucional por la STC 0017-2004-AI, su aplicación al caso concreto, impidiendo la importación de la mercancía del recurrente –conforme consta de la contestación de demanda a fojas 52 y sgts.-; resulta evidentemente lesivo a los derechos fundamentales del demandante, particularmente los relativos con la libertad de contratación y la libre iniciativa privada.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar FUNDADA la demanda interpuesta, la que debe entenderse como acción de amparo; e inaplicable, al presente caso, el artículo 1º del Decreto de Urgencia Nº 140-2001.


SS.

LANDA ARROYO
BARDELLI LARTIRIGOYEN
MESÍA RAMÍREZ









EXP. Nº 0249-2005-PC/TC
TACNA
RAFAEL HUAMÁN
BERNARDO


VOTO EN DISCORDIA DEL MAGISTRADO GONZALES OJEDA

Con el debido respeto a las opiniones de mis colegas, debo precisar mi discrepancia con el fallo o parte dispositiva de la Sentencia en el presente caso, por cuanto para llegar a ella, se ha optado por adecuar el petitorio de la demanda, correspondiente a una proceso de cumplimiento para transformarlo a uno de amparo, donde con un objetivo sustancialmente distinto, se evalúa la vulneración de derechos fundamentales.

En efecto, lo que el recurrente solicita en su pretensión, es el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 47 y 52 de la Ley General de Aduanas, lo que a su juicio, determinaría la obligación de la Administración Tributaria, para que proceda a la numeración y despacho de la declaración única de importación definitiva de las mercaderías amparadas en la factura Nº 000046 y demás documentación aduanera donde aparezca como proveedor la empresa Coya Sur y Cía Ltda.

En la STC 0168-2005-PC/TC, (publicada en el diario oficial el Peruano el 07.10.05) y en aplicación del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional estableció como precedente vinculante, los criterios de procedencia aplicables a las demandas de cumplimiento que sean presentadas o que se encuentre en trámite a la fecha de publicación de referida la sentencia. En ese sentido, de acuerdo a los fds. 14, 15 y 16 de la referida sentencia, este Colegiado dispuso que para que el cumplimiento de la norma legal, la ejecución del acto administrativo y la orden de emisión de una resolución o reglamento sea exigible a través del proceso de cumplimiento, además de la renuencia del funcionario o autoridad pública, el mandato contenido en aquellos deberá contar con los siguientes requisitos mínimos:

a) Ser un mandato vigente.
b) Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal o del acto administrativo.
c) No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares.
d) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento.
e) Ser incondicional.

Excepcionalmente, podrá tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfacción no sea compleja y no requiera de actuación probatoria.

De la evaluación del contenido de las disposiciones que el recurrente solicita en cumplimiento, no se advierte un mandato cierto, claro, y de ineludible cumplimiento por parte de la Administración Tributaria, referido a la obligación de disponer la importación definitiva de su mercadería, conforme se advierte a continuación:

Texto Único Ordenado de la Ley General de Aduanas
DECRETO SUPREMO Nº 129-2004-EF

Generalidades:
Artículo 47.- El tráfico de mercancías por las Aduanas de la República será objeto de los regímenes, operaciones y destinos aduaneros especiales o de excepción señalados en este Título. Las mercancías sujetas a Convenios y Tratados Internacionales se rigen por lo dispuesto en ellos.

De la Importación:
Artículo 52.- Es el régimen aduanero que permite el ingreso legal de mercancías provenientes del exterior, para ser destinadas al consumo.(...).Las mercancías extranjeras se considerarán nacionalizadas cuando haya sido concedido el levante, momento en que culmina el despacho de importación.(...) El despacho urgente de los envíos de socorro y urgencia se efectuará limitando el control de la autoridad aduanera al mínimo necesario, de acuerdo a las condiciones, límites, entre otros aspectos que establezca el Reglamento.

Conforme se aprecia de la lectura de ambos artículos, se trata de disposiciones de carácter general y de orden descriptivo, con lo cual, por si mismas no pueden generar un mandato obligatorio de la Administración con relación al recurrente, respecto a tramites que están sujetos a verificaciones y requisitos adicionales.

Adicionalmente, debo indicar que a mi juicio, los principios establecidos en el art. 3 del Titulo Preliminar del CPConst., invocados por mis Colegas al resolver la presente controversia, no constituyen argumentos suficientes y sólidos para que el juez constitucional determine el tipo de proceso más ventajoso para el recurrente y adecúe el petitorio al mismo.

CONSULTA
DOCTOR
CARLOS ALBERTO PAJUELO BELTRAN

Buen día, mi estimado doctor, tuve la oportunidad de leer el artículo titulado "Acción de Amparo sobre Decreto que Prohibe Importar Vehículos Semipesados" en su blog titulado "Lugar de discusión de temas aduanales, criminológicos, informática & derecho, y de interés en política universitaria" y estuve leyendo la STC N° 249-2005, en la cual realizan un análisis bastante profundo sobre la libertad de contratación y la libre iniciativa privada y la insconstitucionalidad del artículo 1 del DU N° 140-2001; ante ello, mi estimado, a fin de poder resolver mejor un trabajo univertsitario de vital importancia, hasta ahora no me es posible obtener la sentencia emitida por la Cuarta Sala Civil de Lima, Exp N° 4440-2005, donde resuelve dejar inaplicable al caso concreto de un demandante (quien importó vehículos con fecha posterior a la emisión del Decreto de Urgencia N° 140-2001), los efectos del artículo en mención y pueda proceder permitirle la libre importación de vehículos.

Es por ello que acudo a usted mi estimado doctor, a fin de que pueda ayudarme, ya que este punto sobre los efectos del DU N° 140-2001 aplicables a las importaciones posteriores de la dación de la norma en mención estan muy bien explicados en esta sentencia.

Reitero su gentil atención y comprensión, y sobre todo agradecer el valioso blog del cual usted dirige

Atentamente
María Luisa Moreno Porras
Estudiante de Derecho

sueños rotos

Aquella rosa muerta, en la calle esperando mensaje tras mensaje, preparándose a volar porque habias sido tu mi compañera,

porque ya no eres nada y ahora todo esta demás.

Si no te supe amar, no fue por ti, no creo en el amor y no es por mi,

si no te supe ver y te perdí

si cada día que me das te hace sufrir, no.

Volver a verte otra vez con los ojitos empapados en ayer

con la dulzura de un amor que nadie ve

con la promesa de aquel Último cafe

con un montón de sueños rotos volver a verte otra vez volver a verte otra vez con un montón de sueños rotos

Dejé el orgullo atras por un instante

me preparé a estar sola una vez mas si no te supe amar no fue por ti

no creo en el amor y no es por mi si no alcance a entender

y te perdi si cada dia que me das te hace sufrir, no.

http://www.youtube.com/watch?v=pDyh2RNRPeE&feature=related

LA REFORMA JUDICIAL EN OPINIÓN DE VIDAL RAMÍREZ

Primer Encuentro Institucional: “Avances del Plan Nacional de la Reforma Integral de la Administración de Justicia”Día 24 y 25 de enero"

TEMA: “Propuestas de Reforma Normativa planteadas por la CERIAJUS”.

Expositor: Dr. Fernando Vidal Ramírez PRESIDENTE DE LA COMISIÓN ESPECIAL ENCARGADA DE IMPULSAR LA IMPLEMENTACIÓN DEL PLAN NACIONAL DE REFORMA INTEGRAL DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA DEL MINISTERIO DE JUSTICIA.

Muy buenos días.

Yo voy a ocuparme del tema también vinculado a la reforma del Poder Judicial. Pero tendría que señalar que el tema de la reforma del Poder Judicial es un tema del que se viene hablando ya por largas décadas, desde que yo inicié mi carrera de abogado ya se planteaba la necesidad de una reforma del Poder Judicial.

El tema es un tema probablemente renovado, pero también probablemente la misma problemática del Poder Judicial se ha intensificado y presenta características y aspectos queno lo tenía décadas atrás. Y ahí, entonces la iniciativa de formar una comisión especial, la Ceriajus, cuyas conclusiones y recomendaciones creo que son sumamente positivas. Aún cuando yo también participo de la idea, de que la reforma del Poder Judicial no es solamente una reforma normativa, sino fundamentalmente es una reforma del factor humano que participa en el ejercicio de la función jurisdiccional, no se puede negar los positivos aportes que ha realizado la Ceriajus, y que conducen a una serie de proyectos de ley. La mayoría que están en este momento en el Congreso de la República en materia constitucional, en materia procesal penal resumidos en el proyecto del Código Procesal Penal, que desde hace algunos años el país conoce ya y que espera que en algún momento llegue a alcanzar su vigor.

Y en proyectos modificatorios de normas legislativas por ahí dispersas, en algunos casos del Código Procesal Civil, y el encargo que nosotros hemos recibido y que hemos asumido dentro de la comisión especial para impulsar las recomendaciones de la Ceriajus, están precisamente estos proyectos de ley. Proyectos de ley que en unos casos la Comisión de Constitución del Congreso nos ha enviado y en otros casos la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, que preside el congresista Alcides Chamorro, también nos ha enviado.

Pero no es yo quiera considerar que cualquier proyecto o cualquier obra humana pueda ser imperfecta. Todo es perfectible. Pero si las diversas comisiones que ya funcionan en relación a la reforma judicial y, por ejemplo, la Defensoría del Pueblo acaba de crear una nueva comisión, los proyectos y las recomendaciones van a ir circulando entre las diversas comisiones, entonces el avance no se va a concretar. Y se necesita por eso decisión.

Creo que la decisión política está tomada, porque la Ceriajus tuvo todo el respaldo político del caso. El tema está en el Congreso de la República. Y si bien, por ejemplo, en la comisión que nosotros recibimos, perdón, el encargo que hemos recibido en la Comisión, que estamos conformando en el Ministerio de Justicia, hemos recibido proyectos de ley, al principio nos abocamos a la tarea de una revisión. Pero el proyecto de ley se puede mirar desde diversas perspectivas y, en consecuencia, uno no puede estar necesariamente de acuerdo con el proyecto que le ponen a la vista. Entonces, al principio analizamos un conjunto de proyectos de ley que nos envió el congresista Alcides Chamorro y tratamos de buscar el consenso, a la mayor brevedad posible, respecto de la bondad de algunos proyectos, buscar el consenso dentro de los miembros de esta comisión. Y lo conseguimos respecto de 14 proyectos, de los 24 que nos fueron enviados y reservamos para seguir estudiando los diez restantes. Esos 14 fueron remitidos nuevamente al Congreso de la República sin observación alguna y, al contrario, encomiando la bondad y lo positivo que resultaría que alcanzara la sanción legislativa correspondiente.

Pero respecto de esos otros 10 proyectos, habían reservas entre los miembros de la comisión, reserva que son naturales porque cada uno tiene su propia conciencia, tiene sumanera de ver las cosas. Todos buscamos el bien común, mejorar el sistema de administración de justicia y dentro de esa perspectiva, el aporte siempre es positivo, pero no necesariamente de acuerdo con los planteamientos que uno recibe. Por eso es que decidimos en la comisión que nuestro silencio, nuestras reservas se entendieran como que la responsabilidad, en todo caso, de legislar es inherente al Congreso de la República y que fuera el Congreso el que tomara la decisión sobre los proyectos de ley.

Ya muchos proyectos de ley se han dado a conocer a la ciudadanía al haber alcanzado lasanción legislativa su correspondiente promulgación y publicación en el diario El Peruano. Conocemos muchos que creo que indudablemente tienen un aspecto positivo, pero otros son preocupantes, como el caso, por ejemplo, de la filiación extramatrimonial, en la cual se establece un proceso sumarísimo para el reconocimiento a la paternidad: un emplazamiento de 10 días, dentro del cual el emplazado debe someterse a una prueba de ADN. Si no se somete a la prueba de ADN, entonces bajo la presunción de que su no sometimiento es una aceptación de la paternidad se declara la paternidad dentro de un proceso, repito, sumarísimo. Nosotros consideramos, por ejemplo, que el sistema legal en materia de filiación extramatrimonial hasta el momento en que apareció ya por aporte científico, la prueba del ADN era un sistema que se basaba en las presunciones, simplemente en presunciones, salvo la presunción de la filiación legitima. La filiación matrimonial, que era una presunción jure et jure, las presunciones en materia de filiación extramatrimonial son presunciones juris tantum. En principio la prueba escrita o lo que fuere para llegar a declarar la paternidad, hasta que apareció la prueba de la ADN, que hasta el momento, según señala la misma ciencia, es una prueba incontrastable; demuestraen un 99% la relación filial que existe entre el imputado como padre y la criatura que hanacido o está por nacer. Esto, indudablemente, debe traer una reforma, y no solamente aislada, sino una reforma misma del Código Civil. Suprimir ya del Código Civil todas aquellas presunciones de paternidad basadas simplemente en eso, en presunciones.

Pero lo que movió a preocupación era realmente, no obstante la prueba de ADN de por medio, si en un emplazamiento dentro de un proceso sumarísimo una persona puede ser declarada padre por el hecho de no comparecer o no dar cuenta de sí entre los diez días que establece ya no el proyecto sino la ley que se ha dado. Y así por el estilo se puede presentar una serie de disposiciones en materia de proyectos de ley, algunas ya promulgadas y otras en proceso de promulgación o de aprobación previa del proyecto por el Congreso, no se puede negar que hay aportes sumamente positivos. Yo quiero referirme a tres. Por ejemplo, las modificaciones al Código Procesal Civil, y yo hablo dentro del campo del derecho civil que es mi campo, no puedo pronunciarme en otras materias penales ni procesales penales porque no es el campo en el que yo ejerzo mi profesión y he ejercido la docencia universitaria. En materia del Código Procesal Civil que fue un positivismo avance en la modernización del proceso civil, cuya vigencia se inició en el año 1993, para ser exactos, el 28 de julio de 1993, luego de una larga vacatio legis, se introdujo la figura de la nulidad de la cosa juzgada fraudulenta, que en buena medida era una nueva expresión de lo que en el viejo Código de Procedimientos Civiles de 1912 era el juicio contradictorio.El código señalaba cuáles sentencias, el código viejo señalaba qué sentencias que habían concluido podían ser contradichas en un juicio ordinario. Entonces, la nulidad de cosa juzgada fraudulenta fue una nueva versión de ese juicio contradictorio, pero indudablemente una versión más moderna, mejorada y mejor operativa.

Sin embargo, el Código Procesal Civil, cuyos aportes positivos son innegables, cayó en un tecnicismo a veces exagerado. Entonces, la propuesta modificatoria de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta está orientada a hacer más accesible la figura de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta y hacer viable el ejercicio de ese derecho que puede tener quien ha sufrido una sentencia adversa que pasa la autoridad de cosa juzgada y que se ha cometido con infracciones a la ley o a las normas éticas que rigen no solamente a los magistrados sino también a los abogados.

El proyecto desdobla el artículo 178.° del Código Procesal Civil en diversos parágrafos que no voy a leer porque no es el caso, el tiempo no daría para eso, pero sí señalar que de diversos aspectos el proyecto de reforma de la figura de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta es positivo. Se resume simplemente en quitarle la expresión "nulidad de cosa juzgada fraudulenta", sino simplemente se le da un nuevo nomen juris, "revisión civil por fraude procesal", y se le da a lo que es la nulidad de cosa juzgada fraudulenta el carácter de una pretensión impugnatoria no frente aquello que señala, porque está vigente el artículo 178.°, difícil de probar, la colusión, el dolo, sino tratando de objetivar cuándo aparecen elementos indiciarios o concluyentes de la existencia de un fraude procesal. El fraude procesal lo conceptúa el proyecto de ley como el acto o la omisión dolosa por el cual se obtiene una situación procesal favorable, y se establece quienes quedan legitimados para el ejercicio de esta acción. No solamente se limita a las partes, sino al tercero legitimado que ha participado en el proceso y aún al tercero, que no habiendo participado en el proceso es directamente afectado por la sentencia dictada en condiciones que permitan calificarla de un fraude procesal. Esto, por ejemplo, es un aspecto positivo, y ojalá que el Congreso de la República le dé preferencia a la aprobación porque suprime una serie de abstracciones y de tecnicismos que hacen poco accesible al conocimiento de la ciudadanía y de los mismos abogados de la figura considerada como la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, hoy en vía de pasar a denominarse fraude procesal. Todos conocemos, los abogados, el recurso de reposición que se hace valer contra los decretos. Todos conocemos el trámite del que es susceptible el recurso de reposición. El proyecto de ley que modifica el Código Procesal Civil tiene un significativo aporte, porque conjuntamente con el ejercicio de la interposición, mejor dicho, del recurso de reposición, subordinadamente va ya implícita la apelación. Si se resuelve negativamente para el impugnante en reposición la resolución judicial susceptible de ella, automáticamente viene la apelación, porque puede ir subordinada la apelación a la reposición, lo cual —creo—abrevia trámites y le da mayor celeridad a la solución del incidente o de la situación procesal que ha sido resuelta mediante una resolución impugnada en reposición.

Pero creo que lo que merece destacarse con mayor énfasis son las modificaciones que se proponen respecto del recurso de casación. El recurso de casación, según algunos, estuvo implícito en el Código, y yo creo que es así. Estuvo implícito en el viejo código de 1912 porque la Corte Suprema resolvía haber nulidad, no haber nulidad o podía declarar nula la resolución de vista e insubsistente lo actuado, con lo cual estaba... y ordenar una nueva sentencia, ya sea al juez de primera instancia o la Corte Superior que había emitido la sentencia de vista. En buena cuenta estaba casando una resolución mal dada.Pero en fin, la Constitución Política del 79 primero y la del 93 después ratificaron la necesidad de que la Corte Suprema fuera una corte que conociera en casación. Y el Código Procesal Civil se encargó de normar el recurso de casación. Sin embargo también lo hizo con un gran tecnicismo y con muchas abstracciones que hacen que la casación realmente,por los mismos abogados, no sean entendida en su verdadera dimensión y en su verdadera proyección y que se confunda el sentido de la casación con otros recursos impugnatorios, básicamente con el recurso de apelación. ¿Y cuál es el rol de la Corte Suprema cuando resuelve casatoriamente? Yo creo que el proyecto que llegó a ver la Comisión, que yo tengo el honor de presidir, le da una mayor claridad al tratamiento del recurso de casación. No voy a hacer comparaciones con el texto vigente, pero, por ejemplo, el proyecto señala que el recurso de casación tiene por fines la aplicaciones adecuada del ordenamiento jurídico y la unificación de la jurisprudencia nacional por la Corte Suprema de Justicia, aplicación adecuada del ordenamiento jurídico. Ya no hay la diferencia entre la norma material y la otra norma, simplemente la aplicación adecuada del ordenamiento jurídico, entendiendo el ordenamiento jurídico como un todo, como una unidad y no haciendo diferenciaciones como las que se hacía en el caso del tratamiento que actualmente recibe el recurso decasación. El recurso de casación, las causales que establece el Código Procesal Civil son también de difícil comprensión, difícil interpretación por los abogados que queremos irnos en casacióna la Corte Suprema y que a veces confundimos la aplicación de la causal pertinente. Pues, bien, el proyecto simplifica notoriamente, notablemente el tratamiento de la causales, las reduce de cuatro a dos, y dice: "El recurso de casación sólo se puede sustentar en las infracciones. Primero. A las normas aplicadas de manera determinante para la decisión contenida en la resolución impugnada. Segundo. A las normas que garantizan el derecho a un debido proceso".

Vean ustedes cómo se han simplificado las normas del Código Procesal Civil respecto de las causales de casación, simplemente a las normas aplicables de manera determinante parala decisión contenida en la resolución impugnada y a las normas que garantizan el derecho aun debido proceso. En cuanto a los requisitos de fondo, también se simplifica el tratamiento del recurso de casación y se establece en qué casos, cuando la sentencia es condenatoria, el recurso de casación puede suspender la ejecución de la sentencia; y, en todo caso, si quien recurre en casación solicita la suspensión de la sentencia, si la sentencia es condenatoria, pues tieneque constituir una fianza para la hipótesis de que la casación no sea admitida o sea declarada infundada, y no usar simplemente la casación como un recurso dilatorio con lafinalidad de dilatar la ejecución de una sentencia que condene a una de las partes al cumplimiento de una determinada prestación. Se establece como única medida cautelar, acompañando la casación, el pedido de suspensión de la ejecución de la sentencia, pero, repito, con la garantía necesaria para elcaso de que sea un mal uso del recurso casatorio.

En fin, yo no quiero en este momento abundar más, pero no puedo dejar de vincular el recurso de casación —en el que me he detenido— con algo que también el Ceriajus hatomado, ha considerado, pero creo que requiere de énfasis, porque fue una iniciativa también del Código Procesal Civil, que son los llamados plenos jurisdiccionales. Yo tengo, formo parte del consejo editorial de una revista que tiene por finalidad el examen de la jurisprudencia, y he pedido justamente que me alcanzara estadística sobre los plenos jurisprudenciales que el artículo 400.° del Código Procesal Civil norma. Pues, bien, se han realizado en materia civil cuatro plenos jurisprudenciales: en el 97, en el98, en el 99 y el 2000. Y se han realizado también en materia civil —no me refiero a losplenos en otras materias— algunos plenos regionales; o sea, por distritos judiciales que sehan unido para hacerlo o específicamente para algún distrito judicial. Pero, en realidad, la finalidad del pleno jurisprudencial es un encargo que el Código Procesal Civil le daba a la Corte Suprema en el artículo 400.°. "Cuando una de las salas lo solicite, en atención a la naturaleza la decisión a tomar, en un caso concreto se reunirán los vocales en Sala Plena para discutirlo y resolverlo. La decisión que se tome en mayoría absoluta de los asistentes al pleno constituye doctrina jurisprudencial y vincula a los órganos jurisdiccionales del Estado hasta que sea modificada por otro pleno casatorio". O sea que congruente con la introducción a nuestro sistema procesal civil del recurso decasación, pues el mismo Código Procesal Civil establecía la necesidad de los plenos jurisdiccionales justamente para promover la formación de una doctrina jurisprudencial."Si los abogados que hubieran informado oralmente a la vista de la causa serán citados alpleno casatorio —sigue diciendo el Código Procesal Civil— el pleno casatorio será obligatorio cuando se conozca qué otra Sala está interpretando o aplicando una norma ensentido determinado"; o sea, para evitar la dispersión de criterios que es humano y naturalque se presenten. Pero si es que la casación tenía por finalidad la unificación del criterio jurisprudencial, la formación de una doctrina jurisprudencial, porque así lo dice el propio Código Procesal Civil, entonces, el medio para alcanzar esa finalidad era indudablemente elpleno jurisdiccional. Y termina el artículo 400.°: "El texto íntegro de todas las sentencias casatorias y las resoluciones que declaran improcedente el recurso, se publican obligatoriamente en el diario oficial El Peruano".Sí, se publican por lo menos una vez al mes una separata especial del diario El Peruano en la cual se transcriben las sentencias casatorias dictadas por un determinado período por la Corte Suprema. La lectura de esa separata de El Peruano es farragosa, porque cada sentencia casatoria es una sentencia, no me refiero a las que califican el proceso que son más breves, me refiero las que han ido al fondo del recurso de casación son extremadamente largas porque así tienen que ser. Entonces, la lectura es farragosa.

Yo comprendo todas las limitaciones presupuestarias que existen en los órganos del Estado, especialmente en el Poder Judicial, porque así como hay esfuerzos privados, caso de las revistas que publican Gaceta Jurídica, Diálogo en la Jurisprudencia, lo que publica Normas Legales y algunas otras publicaciones en cuanto al comentario de la jurisprudencia, sería bueno que alguna de esas revistas conviniera con la Corte Suprema en la presentación de las sentencias casatorias y que hubiera personal especializado —no necesariamente que sean magistrados porque su tiempo lo tienen justamente en la administración de justicia—que pudiera extraer de las sentencias casatorias los meollos importantes que van a servir de ilustración a quienes recurren al sistema judicial, a los abogados especialmente, para saber cuál es el criterio jurisprudencial que se va a formando, una doctrina que va imperando y cuál es el sentido de la jurisprudencia. No solamente a través de esa lectura, de esa separata, sino de gente especializada que pueda hacerle ese servicio. Porque si bien se hace en algunas publicaciones no se hace con la dimensión y la proyección que se requiere, se hace de manera aislada y aquellas publicaciones tienen que pedir colaboración a algunas personas, profesores universitarios oabogados interesados en los temas, y en muchos casos en su corto tema para comentar como fundamentó su recurso de casación por la Corte Suprema. Entonces, creo que ese es un punto importante. Si bien CERIAJUS lo ha tocado en alguna de sus recomendaciones, creo que hay que enfatizar el asunto de la casación y el asunto de los plenos jurisprudenciales; y que el mismo Poder Judicial norme el artículo 400.° que he citado, y que establezca la manera cómo debe operar los plenos jurisprudenciales, sobretodo en materia casatoria.

Nosotros también dentro de la comisión, que yo tengo el honor de presidir, nos hemos avocado a algunos proyectos de ley que están dentro del sector Justicia. Particularmente hemos planteado la modificación a la Ley de Conciliación para que la conciliación sea voluntaria y no obligatoria. La esencia de la conciliación es la voluntariedad. No puede haber conciliación obligatoria porque la conciliación como se está usando se está usando como un trámite previo a la interposición de una demanda y se usa simplemente a veces, primero, por obligación de aquel que tiene el derecho que lo siente vulnerado, en materia civil, me refiero; y la parte que va a ser demandada, como un medio dilatorio para demorar aun más la interposiciónde la demanda. Quien quiere conciliar no lo va a hacer por la fuerza; quien quiere conciliar lo va a hacer por un acto de voluntad. Y, en consecuencia, el planteamiento de la comisión es que la conciliación sea voluntaria.

Estamos revisando también un proyecto que modifica el Sistema de la Defensoría de Oficio, que ya existe en el Ministerio de Justicia para crear el Servicio Nacional de la Defensoría Pública, que no tiene nada que ver con la competencia con la Defensoría del Pueblo. Simplemente, como todos sabemos, la Defensa de Oficio es cuando aquel justiciable o aquel reo o aquella persona emplazada dentro de un proceso sobre todo penal, no tiene recursos y que necesita la asistencia de un abogado.Y también en alguna medida estamos también aportando en lo que se refiere a la Defensa Judicial del Estado, porque no olvidemos que el Estado es el gran litigante que litiga en materia civil, en materia penal, en materia laboral, en materia contencioso administrativa, en materia tributaria. Es el gran litigante del país, es el Estado. Y en consecuencia, yo creo que un decreto ley de la época del gobierno militar tiene ya que ser adecuado a los tiempos actuales en mayor dimensión de lo que ya ha sido adecuado a través de algunos parches que le han hecho legislativamente hablando.

Y por último, para terminar, yo también quiero dejar expresada la honda preocupación por la formación del profesional del Derecho, mi honda preocupación; tema que también toma CERIAJUS pero que hubiera sido importante que la tomara con mayor énfasis, porque realmente es preocupante la formación que están recibiendo los profesionales del Derecho. Hay varias razones. Una de ellas, la proliferación de facultades de Derecho. Hay facultades de Derecho en exceso en el país. Y yo digo en exceso porque se están dando lugar a la existencia de un número de abogados que el mercado interno no puede absorber. Además,que entran a ese mercado en desigualdad de condiciones frente a las facultades de Derechodonde hay exigencia académica, donde se observa un buen nivel académico y donde se da mejor formación a los estudiantes. Ese profesional del Derecho que está en aquellas universidades o facultades de Derechoque las califican de chicha, sale con el título otorgado por la Nación, sale a ejercer una profesión que requiere entrega, disciplina y la necesidad de una formación jurídica y una formación moral sólida. Y lamentablemente, de ese sector de abogados que no tienen cómo ejercer la profesión de manera satisfactoria para ellos, entonces, viene la aventura de incursionar en la carrera judicial. Ese es uno de los grandes males, lo ha tocado el doctor Lohmann, y comparto plenamente lo que él ha dicho en ese punto. Es más, yo creo que las facultades de Derecho deben ser materia de una supervisión.¿Acaso el Banco Central de Reserva no supervisa el nivel de encaje que tienen que guardarlos bancos? ¿Acaso la Superintendencia de Banca y Seguros no supervisa la solidez que deben tener los bancos y la forma cómo se dan los créditos y si los da con las debidas garantías? ¿Y si se trata de garantías, ejecutables o no? ¿Acaso la Conasev, antes de dar una autorización, con una oferta pública no supervisa lasolvencia de la empresa que va a ser la oferta pública de valores? ¿Qué tendría, entonces, que los organismos del Estado supervisen aun a las universidades privadas?, porque este mercantilismo que ha surgido con las universidades hay un detrimento en las universidades nacionales. Lamentablemente, yo soy sanmarquino y sanmarquino de corazón y seguiré siendo sanmarquino siempre, no lo digo por San Marcos sino en general por los organismos nacionales. La presencia gravitantes de esas facultadesque se van creando va en detrimento de las facultades nacionales porque a los pocos profesores que se van quedando en las universidades nacionales los absorben y se vanquedando con un alumnado extraído de márgenes que no son los más adecuados. No estoy hablando de marginalidad poblacional, yo creo que todos tenemos el derecho a la instrucción superior. No me refiero a eso, me refiero simplemente a una situación que genera la deficiencia que se adquiere desde la educación escolar y que llega a la universidad.

Hoy en día no existen los exámenes de ingresos selectivos que habían en mi época, porejemplo, donde para alcanzar a ser alumno universitario uno tiene que alcanzar unpromedio de nota, luego de exámenes que eran sumamente rígidos. Hoy en día simplemente la matricula y se acabó el asunto, el examen de ingreso es una mera formalidad y en todos los promedios para poder acceder a las universidades, se han bajado. Yo digo, dónde está la Asamblea Nacional de Rectores, dónde está la Conafu, el órgano delEstado que se encarga de dar la licencia de funcionamiento, la autorización de funcionamiento a las universidades con facultad de Derecho. Estoy hablando de la facultad de Derecho, cuidado con lo que está ocurriendo en la facultad de Medicina y con otras facultades de conocimiento humano que requiere de una especialización y de una formación especial, porque en la Medicina está en riesgo y la salud del ser humano, pero también en el Derecho hay valores supremos que van a estar en manos del profesional de Derecho. Además porque creo que esa misma facultad de Derecho con buen nivel académico y con buena exigencia académica, se debería crear la especialidad, la escuela judicial. No es en contra del rol que le compete a la academia. No, estoy hablando de estudiantes que se inician en el estudio de Derecho, y que se les forme desde entonces para aquellos que tienen una inclinación hacia la administración de justicia, una vocación por la función jurisdiccional y que vayan formándose moral y jurídicamente para que en ese momento cuando ya están en el cargo dentro de la administración de justicia, puedan llegar con unabuena formación no solamente en lo jurídico sino también en lo moral, en lo ético, y ponera prueba su vocación. Una carrera judicial que a la manera de la carrera diplomática, por ejemplo, empieza desde la academia, o sea desde la formación, donde está el futuro diplomático en la academia formándose, y le espera el puesto, que lo va a alcanzar por méritos. Hay muchas cosas que se pueden decir y tal vez ya me he excedido, pero la problemática del Poder Judicial es la problemática de la perfección del derecho.

No olvidemos la grave responsabilidad que tenemos los abogados en la problemática del Poder Judicial, que a veces no sentimos los escrúpulos suficientes para presentar con lealtadal magistrado los problemas o mejor dicho los casos en los cuales el abogado está interviniendo. Se desfiguran para conseguir de alguna manera una resolución que favorezca una situación que no es la que corresponde, y qué decir de los abogados que utilizan medios vedados conla finalidad de alcanzar resultados. La reforma del Poder Judicial supone también la reforma de la enseñanza del derecho. La reforma del Poder Judicial supone también la reforma de los abogados. No olvidemos que de los funcionarios de derecho salen los jueces y los magistrados detodos los niveles. Muchas gracias.

CERIAJUS.- Comisión Especial de Estudio del Plan Nacional de Reforma Integral de la Administración de Justicia.

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Artículo publicado en: http://www.congreso.gob.pe/comisiones/2004/ceriajus/eventos/050125_Exposicion_Fernando_Vidal.pdf