viernes, 28 de marzo de 2008

Aduanas Fusión y Confusión




ADUANAS EN EL PERU: FUSION Y CONFUSION.

“Una vez tomada una decisión, hay que cerrar los oídos incluso a la objeción mejor fundada. Este es el indicio de un carácter recio; eso implica a veces, la voluntad hasta la estupidez.”
Friedrich Nietzche. (Mas Allá del Bien y del Mal).

El presente ensayo tiene como objeto el anotar algunas de las taras que se vienen percibiendo en el aparato aduanero en el Perú en relación al desasimiento institucional en virtud a la unión del aparato aduanero con el aparato tributario nacional.

Pues bien, veamos. El año 2002 se produjo la fusión por absorción entre la entonces Superintendencia Nacional de Aduanas con la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria. El aspecto legal venía así: El gobierno del ex presidente Alejandro Toledo, siendo Ministro de Economía Pedro Pablo Kucsinsky emitió el Decreto Supremo 061-2002-PCM, publicado el 12 de julio de ese año en el diario Oficial disponiendo la Fusión por Absorción entre las dos entidades. En síntesis era la unión de la Sunat con “T” con la Sunad con “D”[1]. Pero sí, ciertamente parecía lógico entonces iniciar acciones relativas a la implementación de un esquema legal e institucional propio de la dinámica comercial internacional intensa que se venía anunciando a nivel mundial, prueba de ello lo apreciábamos en el Acuerdo Nacional[2] que plasmaba en los lineamientos económicos o política de Estado sobre el tema de acceso y apertura a los mercados internacionales, en el cual se hace mención expresa al principio de facilitación de comercio a través del retiro progresivo de barreras arancelarias y para arancelarias entre otras medidas que regirían para las disposiciones de la administración aduanera. Si bien es cierto el Acuerdo Nacional no planteaba expresamente la fusión, se puede asumir en materia aduanera, que esta era una medida orientada en el tema de la facilitación y que en forma paralela se mantendría el esquema tributario direccionado hacia la integración de todos los sectores sociales y económicos en forma equitativa, en fin, sin restar un ápice de importancia a la valía de una política fiscal seria.[3]

El Centro Interamericano de Administraciones Tributarias propugna dos conclusiones generales para justificar la fusión de del aparato relativo a Tributos Internos con el aparato aduanal: “que los procesos de fusión de ambas administraciones permiten maximizar las labores de recaudación y fiscalización de los contribuyentes y que ahorran importantes recursos a los Estados para financiar el desarrollo.” Creemos estos dos aspectos son importantes pero por propia definición es de carácter eminentemente tributarista, y se percibe claramente una omisión inveterada del tema aduanal.

Por otro lado, con la anunciada fusión en la práctica se armaba un revuelo tremendo dado que era como unir dos grandes clubes en uno solo. Solíamos comentar con mis alumnos de la universidad que ello significaba algo así como unir al Alianza con la “U” en Perú, o al “Real Madrid” con “El Barcelona” en España. Claro, quien debía llevar la batuta era el club designado como entidad absorbente. Es decir, si hiperbólicamente fusionamos a la “U” con el Alianza Lima, y la entidad titular de la absorción es la U, ese domingo de campeonato el equipo que saldría al terreno de juego tendría que lucir la camiseta crema, los aliancistas, solo para efectos del ejemplo, simple y llanamente irían a la banca de suplentes.

En el caso de Aduanas[4] con SUNAT, actuó[5] como entidad absorbente la SUNAT, es decir, la organización destinada a la administración de los tributos internos debía de ser el titular de la fusión. Se planteó, siguiendo el razonamiento de la CIAT que debía de unificarse las bases de datos para proporcionar una idea mas concreta respecto de las mercancías materia de importación, los impuestos relativos a la importación propiamente dichos y luego de ello se podría auscultar con mejor atención el tema de renta que generaría esas mercancías importadas al momento de su negociación y/o circulación en el mercado nacional peruano. En el fondo no parecía mala la idea pero en la práctica y también por falta de previsión teórica se produjo una descomposición de ambos sistemas. Surgió la entidad nueva como una suerte de híbrido.

No esta demás señalar que surgieron diversas corrientes de opinión tanto a favor como en contra como las señalaban, luego de conocida la fusión, y no sin razón, que la Aduana en el Perú había sido descabezada sin considerar que tenía una antigüedad que trascendía la República (1773) dado que por Real Cédula del Virrey José Manuel Amat y Juniet [6] en la época de la colonia prácticamente se creaba el servicio aduanero. ¿Cómo era posible que un simple decreto supremo pudiera echar por la borda todo el componente histórico de la aduana en el Perú? Y bueno, en las últimas dos décadas se producía el repunte de la entidad aduanal llegando inclusive a afirmar como paradigma dentro de la propia Organización Mundial de Aduanas. Si mirábamos en la misma dirección en cuanto a SUNAT –que nace a la vida institucional como tal el mes de junio del año 1988 - ciertamente tenía una vigencia novísima en reemplazo de la burocrática y pesada entidad que mal vigilaba las Contribuciones, pero no se podía negar que surgía a la vida con una nueva orientación, mucho más sofisticada ciertamente por el uso omnipresente de sistemas de ordenadores y sistemas.

En cuanto al tema del funcionario, del elemento humano, en lo que llamaremos Tributos Internos se aplicó una política de personal que suponía la contratación de cuadros previa evaluación, dotarles de cursos de especialización y finalmente el otorgamiento de una buena remuneración para evitar actos de corrupción. Sin embargo, no es un secreto para nadie que en la regencia fujimontesinista dicha entidad, como casi todo el aparato estatal, se utilizó como mecanismo de presión política a través del denominado “RUC Sensible”[7], y operativos dirigidos a los enemigos del régimen, pero esa es otra historia y si me preguntan solo diré que por un momento el sistematizar una entidad, diseñada pe se para lograr objetivos nobles, de un modo u otro también puede servir para causar daño a través de la inequidad, la diferencia estriba en que aquí las huellas son mas indelebles, más difíciles de ocultar. En el mismo rubro, personal, Aduanas si que traía un legado bastante oprobioso por decir lo menos dado que durante los años 70 y 80 la falta de una política de personal en general de todo el Estado, que hasta ahora se mantiene (recordemos que pese a los esfuerzos de homologar técnicamente las remuneraciones en el sector público, ello todavía no se produce) y la excesiva carga que se puso en los hombros del servicio aduanero generó una comunidad intrínseca entre el contrabando que fue asumido como un mal necesario dado que era “un problema social”.

Ciudades enteras como Tacna, Puno y Tumbes asumieron que el tráfico informal de mercancías era una forma “natural” de supervivencia, que decimos “supervivencia”, en realidad era una forma de vida y bastante cómoda por cierto. Allí el servicio aduanero, como en otros muchos rubros que por situaciones populistas no tenían cuando cambiar, no se daba respuesta articulada al verdadero problema social y económico que se generó, no solo para esas zonas sino para toda la nación.

En Tacna, recuerdo bien este episodio porque en una asignatura del colegio secundario allá por el año 1982 se nos envió a la Aduana a hacer un trabajo sobre el contrabando. Pues con la curiosidad propia de la edad pedimos audiencia con el Administrador y mas rápido que inmediatamente salió y en los pasillos del vetusto local nos dijo en tono casual: ¿de donde son ustedes? - “…de Tacna, señor”. “Ah, bueno, deben saber que el contrabando es muy difícil de controlar porque es un problema social”. “Acá todo el mundo vive del contrabando, de una manera o de otra”, dijo sin inmutarse. Y esa fue toda nuestra primera (¿ingrata?)experiencia con el tema.

- “Humm...”- nos preguntábamos casi musitando – “¿Cómo se hace para ser aduanero?” – Creo que el que preguntó fui yo.
- “Los bravos tienen todos varias casas, carros, mujeres…plata, mucha plata.” Decía el gordo Bailetti[8], en referencia a los aduaneros. Así regresamos al colegio con poco en civismo escolar pero mucho en enseñanza.
El estigma de la corrupción institucionalizada por el tema de contrabando se acendró en el servicio aduanero. Ello no era un secreto para nadie. Esa pesada herencia, porque el episodio citado fue hace 25 años, fue difícil de digerir y expulsar, solo después de la apertura que se produjo a inicios de los noventa con el esquema de Superintendencia se lograban avances importantes como reestablecer en buena medida el principio de autoridad, la implementación de adecuados mecanismos de control, la standardización de procedimientos en general y del perfil profesional del servidor, mejorando la imagen mellada de la entidad. Para después producirse el advenimiento de la fusión y en ese aspecto (del personal) producirse una suerte de “ghetto” en el que los funcionarios de tributos internos prefieren no mezclarse ni siquiera físicamente. Es mas, a nivel de destaque o reasignaciones por ejemplo, se sabe que los funcionarios de SUNAT evitan ser asignados a las plazas de naturaleza aduanera, llámese propiamente controles aduaneros. Y si van luego lo hacen con el compromiso de volver, para que “no se vea” como que están siendo enviados al averno. O el caso del contrato de personal de control de aduanas para lo cual se han firmado contratos de locación de servicios, lo que en la práctica significa que se viole la ley o por lo menos exista un gran riesgo dado que la función pública es indelegable. Así como no podemos imaginar al Ministerio del Interior contratando personal civil para asumir la función pública de reprimir el delito, con el mismo razonamiento no es admisible que el personal de apoyo a las actividades de control aduanero estén bajo ese régimen privado y por ello no pueden revisar siquiera una maleta y menos autorizar un acta de incautación o comiso sin ser pasibles de ser procesados por delito contra la Administración Pública.

Retomemos entonces el tema de la fusión, y para ellos resulta necesario esbozar algunas de las falencias del nuevo híbrido, y específicamente en materia aduanera el tema tiene para largo dado que el Perú es un país eminentemente informal, que poco a poco va dando pasos hacia una cultura de la formalidad pero no a la velocidad que quisiéramos y que lejos de las buenas intenciones, de la velocidad que impone la sociedad contemporánea. Debemos observar e imitar en mucho a las aduanas que mejor funcionan como la aduana Norteamericana (US CUSTOMS), la aduana española en Europa, o en la región la aduana mexicana. Se requiere de romper esa cultura del secreto – por la cual los intendentes de aduanas, por ese rezago de su constitución de naturaleza casi monárquica , se convierten en una suerte de cardenales, o sumo pontífice que llega a sesgar la administración aduanera haciendo que los cuadros inferiores no tengan en si autonomía en sus criterios de opinión técnica aduanal por ejemplo- , la falta de especialización de los cuadros aduaneros, se debe pedir una atención presupuestal importante y tener como termómetro del progreso económico no el plano de la recaudación en materia de tributos provenientes de comercio exterior o importaciones sino a las cifras que exhiba la balanza comercial.

Ahora bien, el ciudadano que tributa es el eje del desarrollo nacional, esto es indudable y resulta casi ocioso mencionarlo, sin embargo esa primaria idea se asocia con otro elemento importante y que podemos atisbar si intentamos dar respuesta a preguntas tales como: “¿Qué [9]hace el Estado con nuestros tributos?”, o “¿Por qué debo de tributar si los burócratas dilapidan esos dineros?” cuestionamientos cuyas respuestas pueden dar lugar a un capítulo completo sobre la distorsión del “rol del Estado como administrador eficiente de tributos”, pero como desarrollar los ensimismamientos del Estado, muchas veces confundido con el rol del Gobierno por mera conveniencia política en esencia no es motivo del presente trabajo es que pasaremos a acotar lo referido a la inexistencia de una política institucional en la SUNAT actual, y dicha falencia tiene ciertamente un carácter etiológico casi esotérico dado que se han unido dos entidades, repetimos, de una genesia distinta. En tal sentido y en pos de graficar adecuadamente nuestra idea, anotaremos la siguiente elemental premisa: la política tributaria y la política aduanera son una extensión de la política económica de un país. Entendido ello, Tributos internos plantea su existencia funcional específicamente en, primero, la ampliación de la base tributaria. Segundo, aumento de la presión tributaria a índices razonables. Tercero, fiscalización de las actividades económicas que se realizan en el país para acotar los dos puntos anteriores. En cambio la funcionalidad aduanera se basa en la orientación que toman las aduanas del mundo desde hace mas de dos décadas en foros tales como la Organización Mundial de Comercio (OMC) y la Organización Mundial de Aduanas[10], cual es la Facilitación del Comercio mundial. De modo innegable es así como se han venido desarrollando las relaciones entre los diversos bloques económicos a través de los denominados procesos de integración de mercados, tanto en el plano bilateral como multilateral. Dicho principio se colige como todo aquel gestionamiento de los servicios de aduanas como de los operadores de comercio exterior (dentro de los cuales podemos adicionar a los servicios gubernamentales aduanales) para eliminar trámites innecesarios y lograr la inmediata destinación de mercaderías para los importadores y los exportadores.[11] De inmediato se puede dilucidar que lo relativo a la gestión de tributos internos difiere en su orientación a la tributación aduanera o como también se le conoce en el argot aduanero: “recaudación tributario aduanera”. Mientras la tributación interna proviene de la acotación por el intercambio de bienes y servicios dentro del territorio nacional, en el caso de la recaudación tributario aduanera nos encontramos con que se acota tributos provenientes del intercambio de bienes y servicios provenientes del comercio exterior, del intercambio entre un proveedor extranjero y un comprador nacional. Aquí debemos detenernos necesariamente para analizar el tema arancelario, claro, por excelencia el tributo proveniente del comercio exterior es el que se genera a través de la aplicación del arancel de aduanas.[12]

Casi de manera anecdótica podríamos referir, para coadyuvar al pretendido deslinde, que en las relaciones comerciales mundiales luego de la segunda guerra mundial se encausaron en los rieles del Acuerdo General de Comercio y Tarifas (sus siglas en inglés es GATT)[13]. La evolución del GATT a través de diversas reuniones o Rondas mundiales apuntaba a que el tema arancelario dejaba de ser el leit motiv de la actividad comercial, se daba paso a la discusión de consensos para cultivar unas relaciones comerciales dentro de una economía de mercado en la que el combate a las prácticas de competencia desleal, el tratamiento de los derechos de propiedad industrial, la propiedad intelectual, los servicios, los temas ambientales y ecológicos –antes inexplorados- , el dinero negro del narcotráfico y su impacto en la economía, etc. Por consiguiente, ya en la Ronda Uruguay[14] ante la inminencia de los esquemas de globalización económica en el mundo nace la O.M.C. declarando las bases del comercio entre todos sus miembros, esquematizándose rápidamente los procesos de integración bajo un primer gran consenso, tanto en el plano bilateral como multilateral, el libre mercado. Al libre mercado en el proceso de integración se le denomina básicamente Zona de Libre Comercio y es donde se produce el libre intercambio (libre de aranceles, claro esta) de bienes y servicios.

Esto significaba reconocer formalmente lo que por siglos se practicaba en las políticas de comercio exterior de los países en el mundo, que cualquier paso de integración comercial entre países pasaba por el establecimiento de una zona de libre comercio, de una zona libre de aranceles. Así, si visualizamos los primeros procesos de comercio internacional en la antigüedad, por ejemplo en el caso de las ciudades o ciudades – estado de occidente con las de oriente teníamos que el pago por el derecho de paso, o de almacenaje, o de pontazgo en ciertos puntos del tráfico comercial era el antecedente mediato del arancel, evidenciándose un carácter ostensiblemente punitivo que se traducía mas o menos en el razonamiento siguiente “si quieres pasar, debes pagar”, “si quieres almacenar, debes pagar”. [15] Aun si asumimos que la autoridad oficial encargada de aplicar dichos cobros podía tener un rango comunitario o estatal como se desprende de su evolución histórica mantenía inmanente el arancel ese temperamento sancionatorio, restrictivo e inclusive prohibitivo del comercio.

Por ejemplo en el caso de las colonias de España en todas las Indias. En el año 1,497, a pocos años del descubrimiento de América, fue por Real Cédula del Rey Fernando V que se eximía de todo impuesto o gravamen al comercio entre ellos, pero claro, se encontraba absolutamente prohibido el comercio entre otros reinos con las colonias españolas. Poco después, para el año 1503 el Rey crea la Casa de Hacienda y Contratación[16] mediante Real Célula del 20 de Enero para consolidar el monopolio ibérico y en el año 1543 se decretan en todo el nuevo continente los derechos de Aduanas, con un porcentaje del 5% [17]del valor de las mercaderías materia de comercio, estructurándose el almojarifazgo como un importante mecanismo de poder y exacción del imperio.

O en el caso de la guerra de independencia de EEUU del imperio británico por acciones como la imposición del Stamp Act; pero también de “impuestos” que también afectaban específicamente el comercio dado la excesiva onerosidad con que se acotaban las importaciones de productos como el té descargado en Boston, Massachussets, y que diera origen al “motín del té”[18], conocido episodio que fuera icono de la corriente libertaria de las colonias respecto del monopolio metropolitano y que diera paso a la nación norteamericana.

En este punto debemos detenernos para dejar en claro que no pretendemos señalar que el proceso de fusión en el Perú sea un desastre o un fiasco. Pero no podemos sustraernos a señalar situaciones negativas, mejorables, que hay que tener en consideración para la eficiencia en el manejo del aparato de gobierno económico en materia aduanal. Ciertamente en países como Canadá en Norteamérica, Brasil y Colombia en Sudamérica y España en el viejo continente por ejemplo se ha producido este tipo de fenómeno, pero es clarísimo que el espejo donde se debe mirar cada país no puede ser otro que el espejo de la eficacia de sus sistemas aduanales (integrados o no a tributos internos) en los procesos de integración ya sean regionales o hemisféricos. Curiosamente Brasil tiene la singularidad de haber pasado por sendos procesos de fusión, ya por el año 1,934 el Ministro Aranha unificó Hacienda en varios departamentos, siendo uno de ellos el encargado de Aduanas, produciéndose el primer desequilibrio técnico al surgir una suerte de confrontación con el departamento encargado de los tributos internos. sin embargo para los años ochenta Hacienda y la Secretaría Federal de Ingresos, ante la creciente actividad comercial exterior, se ve obligada a coadyuvar la oficialización de una entidad aduanera propiamente dicha en cuya implementación participaron entre otras, la delegación aduanera del Perú, se trataba del sub sistema de Coordinación de Control Aduanero. Brasil ciertamente se mantiene en el top ten de las economías del mundo gracias a su potencial inmenso y al mantenimiento de un riguroso esquema de especialización en el manejo de los temas aduaneros en una sola entidad pero de manera autónoma.

En el Perú se debe inmediatamente dar pasos en esa dirección. Al margen de que se mantenga el tema institucional burocrático en una titularidad como la de SUNAT, no puede mantenerse esta suerte de desaprensión hacia la temática aduanera que, no nos cansaremos de repetir, no pasa por mostrar cuadros de alta recaudación tributaria para justificar la improvisación y evadir la urgencia que requirieren los retos de integración económica.

Actualmente se continúan negociando, cada vez con mayor intensidad y dinámica, los tratados de libre comercio con pares tan fuertes como controversiales como es China, o Tailandia en el Asia, y que como su propio nombre lo dice se traduce en un esquema de libre competencia internacional libre de cargas (aquí están específicamente encuadrados los temas arancelarios y para arancelarios). Ya se acusó una experiencia en el Perú un síntoma negativo cuando uno de los aspectos como el de facilitación de comercio que se veían relegados en la negociación de TLC con los Estados Unidos de Norteamérica de modo que hubo la necesidad de emitirse una Ley de Facilitación de Comercio. No hay que olvidar que la realidad va mas allá del derecho y en nuestra región ello no se entiende aún en nuestros días tratando los gobernantes, especialmente los de corte populista, de que por ley se cambie una realidad.[19]
Ver enlace :
http://www.monografias.com/trabajos57/aduanas-peru/aduanas-peru.shtml


Carlos Alberto Pajuelo Beltrán
Agente de Aduanas SUNAT, Abogado & Consultor Aduanero.
Docente Universitario en las Cátedras de Derecho Aduanero & Criminología.
Estudio: Av. San Martin 223 Of. 202 Centro Cívico Tacna.
Teléfonos: 052-9990116 052-9349590


[1] Por Ley 24829 (1,988) se crea la Superintendencia Nacional de Aduanas y la Superintendencia de Administración Tributaria. Lo curioso es que en el artículo primero se crea SUNAD y por el artículo 2do. nace SUNAT.
[2] El año 2002 se firmó el Acuerdo Nacional del Perú que en la práctica trataría de condensar políticas de Estado ante el desafío comercial por lo menos para las primeras dos décadas del nuevo milenio, el problema es que las políticas que trasvasen mas de dos periodos presidenciales distintos es un bicho raro en muchos países de Latinoamérica, y el Perú lamentablemente, aún, no es la excepción.
[3] Donde todo ciudadano paga impuesto de acuerdo a las actividades que desarrolla y a los activos que genera.
[4] Aduanas era el nombre corto de SUNAD o Superintendencia Nacional de Administración Tributaria.
[5] Léase “se designó”.
[6] Promulgó el primer Reglamento de Adunas y Comercio de toda la Colonia.
[7] Bajo la modalidad del RUC Sensible se generó un cuadro de contribuyentes dilectos del régimen.
[8] Editaré el nombre de mi amigo creo que porque luego de que salimos del colegio no terminó ingeniería en la universidad pero se dedicó al transporte transfronterizo Tacna – Arica.
[9] Y aquí dan muchas ganas de adjetivar.
[10] World Customs Organization (W.C.O. por sus siglas en inglés).
[11] Facilitación de Comercio en la versión del Proyecto de Cooperación Unión Europea – Perú y en materia de Asistencia Técnica relativa al comercio.- “tiene como finalidad desarrollar acciones orientadas a contar con un marco legal que permita la aplicación de mecanismos eficaces de facilitación del comercio exterior; a fomentar el desarrollo de la infraestructura; y a permitir el acceso y la prestación de servicios de distribución física y financieros en las mejores condiciones de calidad y precio. ”
[12] El espectro tributario nacional se divide en a. Impuestos. b.Contribuciones y c. Tasas. El arancel de aduanas es una tasa que puede ser Ad Valorem o Derecho Específico, que cobra el Estado por la importación de Mercancías.
[13] Léase: aranceles. Dado que la acepción en Inglés de Arancel es Tariff o tarifa.
[14] “Ronda” de 126 países del mundo, que constó de varias sesiones durante los años 1,986 a 1,995 en que se auto transforma el GATT y ve la luz la OMC.
[15] Como el caso del almogarifazgo en el comercio de España con sus colonias de Nueva Castilla, o el Perú.
[16] Con sede en Sevilla.
[17] Fuente: Pág. Web Servicio Aduanas de Chile.
[18] Boston Tea Party.
[19] Ley 28977 del 9 de febrero del 2007.

jueves, 27 de marzo de 2008

Wikipedia Miente o Lo que Caivano no Dijo.




Autor: Carlos Alberto Pajuelo Beltrán
Catedrático Universitario UPT


“Para el que, sereno y reflexivo, se dedique a estudiar las causas generales y las especiales de los diversos acontecimientos, la cosa cambia completamente de aspecto; y encontrará que la Guerra del Pacífico contiene en si grandes y positivas enseñanzas, que todos los pueblos de Europa y América, harían bien en no olvidar jamás.”
Tomas Caivano



Siempre he tratado de revisar la historia del Perú, en cuanto al trance de los conflictos con Chile, considerando enfoques lo más desaprensivos y objetivos posibles. Estuve revisando unos apuntes sobre Tomas Caivano, insigne Historiador Italiano de la época de la Guerra del Pacífico y se me ocurrió ingresar a la página de Wikipedia en la Web para relacionar información dándome con la sorpresa de que la primera referencia al escritor, dice sin empacho Wikipedia:

“Tomás Caivano en su libro “Historia de la Guerra de América entre Chile, Perú y Bolivia”, editado en Lima, en 1,901, refiriéndose a la gestación del conflicto, dice lo siguiente: “La guerra obligada a emprender por Chile el 14 de febrero de 1879, se inició con la recuperación de los territorios administrados por los bolivianos”.

¿Guerra obligada a emprender por Chile?, ¿recuperación de territorios?; ¿territorios administrados por los bolivianos? Quien afirmó semejantes disparates no fue Tomas Caivano, no pudo ser, fue simplemente Wikipedia.

En cuanto a que la Guerra fue obligada a emprender por Chile, es mentira. Para ello debemos leer bien al italiano y no depredar su obra, aun más cuando es reconocido como testigo extranjero directo de la barbarie con que Chile ocupó y desoló a los vencidos.

Pues bien, “La guerra obligada a emprender por Chile el 14 de febrero de 1,879…” es –repito- una frase de Wikipedia pero no de Tomas Caivano. Caivano en toda su obra, y específicamente la famosa “Historia de la Guerra de América entre Chile, Perú y Bolivia” a la que Wikipedia refiere y pretende denostar con una frase de contrabando vil, jamás recogió tamaña falsedad. Caivano tuvo muy claro de que Chile no se vió obligada a emprender una guerra sino que fue su afán de conquista y de expansión por envidia injustificada la que hizo a Chile iniciar la guerra.

Sin embargo lo que Caivano si dice en su obra es irrefutable: “…el argumento de reivindicación esgrimido por el gobierno de Santiago para declararle la guerra a Bolivia en 1,879 no tiene justificación.”

Simplemente nos remitiremos a la citada obra y precisamente sobre la “gestación del conflicto” a que refiere Wikipedia repasemos extractos de los Antecedentes (Cáp. I) de la Historia de la Guerra del Pacífico por Tomas Caivano:

“…es evidente que el gobierno de Chile había meditado y preparado desde largo tiempo la usurpación del territorio boliviano de Atacama, como lo indican suficientemente los preparativos militares reunidos en Caldera, donde nunca los tuvo anteriormente; y no esperaba sino una ocasión cualquiera que le sirviera de pretexto para realizar sus proyectos. Esta ocasión creyó encontrarla (el gobierno de Chile)…en la contribución de diez céntimos [1]: motivo por el cual agrió las relaciones que fueron acompañadas, en toda su duración, de la constante amenaza que contenía en si la presencia del buque blindado Blanco Encalada en aguas de la indefensa Antofagasta. Y cuando vio que ese pretexto se les iba de las manos, con el decreto del primero de febrero, se agarró del supuesto despojo ordenado en ese mismo decreto; y sin esperar que la cuestión fuese pacíficamente discutida y terminada corrió a toda prisa a tomar el indefenso territorio “enemigo”,[2] “para reivindicar y ocupar en nombre de Chile los territorios que poseía antes de ajustar con Bolivia los tratados de límites de 1,866 y 1,874”. Estas – dice Caivano- son palabras textuales usadas por la Cancillería Chilena en su manifiesto sobre los motivos de la guerra.

Sigue explicando Tomás Caivano en referencia a pretendida reivindicación de parte de Chile:
“¿Tenía Chile derecho a la reivindicación que reclamaba? Para contestar esta pregunta hagamos un poco de historia. Cuando a principios de este siglo[3] las diversas colonias de la América española, sacudiendo el yugo ibérico, se erigieron en repúblicas independientes, aceptaron como sus confines naturales, los mismos que, durante el largo periodo colonial. Y habiendo sido el año 1,810 el último año en el cual España ejerció de una manera incontrastada su dominio colonial, las nuevas repúblicas americanas adoptaron como su derecho público, en lo referente a los límites de frontera, el uti possidetis precisamente de ese mismo año 1,810; según el cual, como se expresa en la cancillería de Santiago: “Las repúblicas americanas tenían por límites, los mismos que correspondían a las demarcaciones de que se formaron”.
Pues bien, y para no inducir al lector a tomar otra posición respecto de la crónica que no sea la objetiva o la propia conclusión aquí me limito a transcribir textualmente al insigne italiano, cuando dice:
“ ¿Cuáles eran en 1,810 los límites respectivos del virreynato del Perú y de la capitanía general de Chile, que han sido luego los límites entre las repúblicas de Chile y Bolivia?[4]
En primer lugar y para mejor inteligencia de cuanto sigue, conviene advertir que el desierto de Atacama es una vasta extensión de terreno que se prolonga sobre la costa del Pacífico, desde el río Loa hasta el río Salado entre los paralelos 2º y 130’ y 25º 30’, aproximadamente, y que toma su nombre de la pequeña aldea boliviana de Atacama, situada al norte del río Loa en las inmediaciones del desierto.
Las famosas capitulaciones de la corona de España con los primeros conquistadores de América del Pacífico, Pizarro y Almagro determinaban que el virreynato del Perú se extendía hasta la localidad de Copiapó, comenzando allí la capitanía general de Chile.[5]
España no modificó nunca esta línea de frontera; es más, existe un documento concluyente que prueba la exactitud de cuando dejamos dicho. A fines del siglo anterior, la capitanía general de Chile creyó conveniente establecer, del otro lado del río Salado, una estación de misioneros dependiente del obispado de Santiago; pero, apenas se supo de este hecho en la metrópoli española, fue ordenado con real cédula del 10 de octubre de 1,803, que dicho territorio abusivamente puesto la dependencia de las autoridades de Santiago, debía reintegrarse al virreinato del Perú, al cual pertenecía hasta el río Salado o Paposo. Chile no niega la existencia de esta real cédula: dice únicamente en su citado manifiesto, que sus disposiciones no fueron ejecutadas, y por consiguiente deben considerarse como no existentes, como si no hubiese sido expedida. Más esto no es sino una simple aserción gratuita, en apoyo de la cual no hay prueba alguna.
Si se abandonan los datos oficiales, para recurrir a la historia, encontraremos que ésta nos habla mucho más concluyentemente todavía.
Por citar sólo algunos ejemplos: el célebre jesuita Alonso Ovalle, en su Relación histórica del reino de Chile (impresa en Roma en 1,641) dice: “El reino de Chile comienza en el grado 25, en sus confines con el Perú, desde el río que se llama Salado” (Cáp.8, pág.20).
El padre Pedro Murillo Valverde de la Compañía de Jesús, en su Geografía histórica (Madrid, 1752) escribe: “Chile confina con las Charcas y el Perú, del cual lo divide el río Salado que desemboca en el mar entre Copiapó y Atacama” (Cáp.8, pág 131).
Juan Mackenna, en la memoria presentada en noviembre de 1,810 al ayuntamiento de Santiago, que le había encargado estudiar una plan de defensa de Chile, habla así: El reino de Chile, se halla comprendido entre los grados 25 30’ y 53 30’”. Juan Mackenna fue uno de los más ilustres fundadores de la República de Chile y padre de Benjamín Vicuña Mackenna, una de las inteligencias más hermosas de aquél país.
Pero he aquí en 1,842, después del famoso descubrimiento del guano del Perú, que tanta envidia provocaba en sus vecinos más o menos pobres, una voz al principio de platónico deseo, luego de afirmaciones más o menos seguras se difunde, en Chile, diciendo que depósitos de guano semejantes se encontraban también en abundancia sobre toda la árida costa chilena que desde caldera se extiende hasta el confín de Bolivia. El gobierno chileno no permaneció sordo a esa voz y envió inmediatamente una comisión ad hoc a los sitios indicados, para saber a qué atenerse.[6]
Esta comisión, con el afán de investigación y de aventura que constituye una de las notas dominantes del carácter chileno, saliendo de Caldera, siguió siempre adelante sobre una costa deshabitada en la cual nadie podía oponerse a sus pasos, hasta que hubo de encontrar depósitos de guano, sin tratar de saber si el suelo que pisaba era o no chileno; y habiendo entrado sin oposición alguna en el solitario desierto de Atacama. Poco después una ley de la república, del 31 de octubre de 1,842, declaraba propiedad e Estado todos los depósitos de guano existentes en las costas del desierto de Atacama, ley que fue seguida de otra que, añadiendo una provincia más a las doce que componían la republica chilena, creaba la llamada provincia de Atacama.
Este hecho flagrante motivó una enérgica reacción de Bolivia y, las relaciones entre los dos países se calentaron hasta el extremo que el gobierno de La Paz decide declararle la guerra a Chile, el 25 de junio de 1863. Sin embargo esta amenaza no fue llevada a cabo debido a que sobrevinieron las complicaciones con España, que obligaron a las repúblicas del Pacífico a estrechar sus alianzas para resistir a un enemigo común.
Finalmente Bolivia y Chile deciden firmar, el 10 de agosto de 1,866, un tratado de fronteras, que dio fin a toda cuestión sobre el particular, señalando el paralelo 24 de latitud meridional como confín territorial entre las dos repúblicas.
En consecuencia, Chile debió desocupar el territorio comprendido entre los grados 24 y 23 hasta donde había llegado su usurpación en 1,842.
Como hemos podido observar en este breve repaso histórico, el desierto de Atacama no perteneció jamás a Chile ni antes de 1,810, cuando este era una simple colonia española, bajo el nombre de reino o capitanía general de Chile, ni después de esta época cuando se erigió una republica independiente. Por tanto el argumento de reivindicación esgrimido por el gobierno de Santiago para declararle la guerra a Bolivia en 1,879 no tiene justificación.”
Entonces queda claro que en lo que respecta a Caivano no se puede aducirle timidez para calificar la posición chilena en la etiología del conflicto y posterior holocausto de los vencidos. Wikipedia miente.
[1] Aquí Caivano hace referencia a la ley por la que Bolivia impuso una contribución de diez céntimos por quintal – No Impuesto, ojo- a una empresa de capitales anónimos como era la “Cía Anónima de Salitres y Ferrocarril de Antofagasta”, debido a que dicha empresa no contribuía con ningún peso fuerte al erario Boliviano por la explotación de miles de kilómetros cuadrados de tierra salitrera, desde 1866 en que el gobierno de Melgarejo las otorga en concesión bajo la condición de refrendo por parte del Congreso.
[2] Las comillas son de Caivano.
[3] Se refiere al siglo XIX. La obra es escrita en abril de 1,882 en Picerno, Italia.
[4] Ad literam.
[5] Incorrectamente llamado por algunos Reino de Chile por lo ya sustentado.
[6] Ad literam.

viernes, 21 de marzo de 2008

HABEAS CORPUS SOBRE ORDEN DETENCION ILEGAMENTE EMITIDA




El siguiente es un recurso de Habeas Corpus patrocinado por el autor, y que luego de haber sido materia de rechazo en las instancias judiciales es declarado fundado por el Tribunal Constitucional del Peru


* Se puede acceder al texto con el siguiente vínculo







Exp. N.° 1292-2000-HC/TC
Tacna
Omar Mamani Escobar
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los diecisiete días del mes de enero de dos mil uno, reunido el Tribunal Constitucional, en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores Magistrados: Rey Terry, Vicepresidente; Nugent, Díaz Valverde, Acosta, Revoredo Marsano y García Marcelo, pronuncia sentencia:

ASUNTO:
Recurso Extraordinario interpuesto por don Carlos Alberto Pajuelo Beltrán contra la resolución expedida por la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Tacna y Moquegua, de fojas cuarenta y cinco, su fecha veinticinco de setiembre de dos mil, que declaró improcedente la Acción de Hábeas Corpus.
ANTECEDENTES:
Don Carlos Alberto Pajuelo Beltrán interpone Acción de Hábeas Corpus en favor de don Omar Mamani Escobar y la dirige contra la Jueza del Juzgado de Paz del Centro Poblado Menor Francisco Bolognesi, por amenaza de violación de su derecho constitucional a la libertad individual.
Sostiene el accionante que en el procedimiento seguido con doña Dina Patricia Paz García, con fecha quince de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, ésta y el beneficiario del presente hábeas corpus suscribieron un acta de conciliación, en cuya cláusula segunda se previó el pago de una suma indemnizatoria si es que se producía agresiones verbales y/o físicas entre las partes.
Recuerda el accionante, que con posterioridad, doña Dina Patricia Paz García sorprendió al Juzgado indicando de que había sido objeto de agresión, por lo que con fecha veintitrés de agosto de dos mil, la accionada expidió una resolución por virtud del cual le confiere al beneficiario tres días para "aportar" la indemnización. No obstante ello, sin apercibimiento decretado, mediante un simple oficio dirigido a la Policía Nacional del Perú, la accionada ha ordenado que se disponga la detención corporal de don Omar Mamani Escobar, lo cual considera amenaza con violar su derecho constitucional a la libertad física, y particularmente, la libertad de circulación.
Admitida a trámite la Acción de Hábeas Corpus, con fecha ocho de setiembre de dos mil, se realizó la diligencia de constatación, indicando la accionada que la orden de detención física dictada contra el beneficiario obedece a que de acuerdo con la cláusula segunda del acta de conciliación, se prevé que si éste agrede verbal o físicamente a doña Dina Patricia Paz García se hará merecedor a una reparación civil de trescientos nuevos soles y la detención corporal por veinticuatro horas.
El Juez del Tercer Juzgado Penal de Tacna, con fecha trece de setiembre de dos mil, expidió sentencia, declarando improcedente la Acción de Hábeas Corpus, por considerar, principalmente, que el hábeas corpus no procede contra resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento regular.
La Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Tacna y Moquegua con fecha veinticinco de setiembre del dos mil, confirma la apelada, por considerar, principalmente, que: "El proceder de la Judicatura de Paz, al expedir un mandato de detención que no supera las veinticuatro horas, en el marco de un proceso regular, interpretado y analizado bajo criterios de flexibilidad por razón del desempeño conciliador y sólo represor por excepción de un Juzgado lego, acepta el desenlace en perjuicio de quien se arriesga a dicha medida con pleno conocimiento de haber incumplido su compromiso, siendo así la orden judicial emanada en un proceso regular hace devenir en improcedente el Hábeas Corpus [...]"
Contra esta Resolución, el accionante interpone Recurso Extraordinario.
FUNDAMENTOS:
Que, conforme se desprende de la acción de Hábeas Corpus, el objeto de ésta es que se ordene el cese de la amenaza de violación del derecho constitucional a la libertad individual que pesa contra don Omar Mamani Escobar.
Que, por tanto, y antes de ingresarse a evaluar el fondo de la controversia constitucional, es preciso que se señale que en el presente caso no es de aplicación lo dispuesto por el artículo 10º de la Ley N.º 25398, pues como lo ha sostenido este Tribunal Constitucional, si bien las anomalías que pudieran cometerse dentro de un proceso regular deben ventilarse y resolverse dentro del mismo, es claro que tal norma preceptiva no alcanza a aquellos supuestos donde se observa que las irregularidades que se presentan dentro de un proceso afectan al contenido esencial del derecho al debido proceso, en cuyo caso, éste resulta irregular.
Que, precisamente es este último aspecto, el que a juicio del Tribunal Constitucional no se ha observado en el caso de autos, y concretamente en la suscripción, con anuencia de la accionada, y posterior ejecución por ella misma de la cláusula segunda del Acta de Conciliación, obrante a fojas veintiuno, que faculta a sancionar al beneficiario en caso de reincidir en agredir física o verbalmente a doña Dina Patricia Paz García, entre otras cosas, con su detención corporal por espacio de veinticuatro horas, ya que las limitaciones o restricciones del ejercicio de la libertad personal no pueden ser objeto de pactos o convenios entre particulares, conforme se establece en el literal "b" del inciso 24) del artículo 2º de la Constitución Política del Estado.
Que, en ese sentido, no puede sostenerse que, por el hecho que la orden de detención corporal haya sido dictado por un Juez, el cumplimiento de esta garantía formal por sí sola convierta la detención en legítima, ya que además es necesario, por lo que al caso de autos importa rescatar, que ésta se encuentre autorizada por la ley, en la medida que el referido literal "b" del inciso 24) del artículo 2º de la Constitución Política del Estado ha establecido, para el caso de las restricciones de este derecho constitucional, una explícita reserva de ley; por lo que encontrándose vigente la resolución número tres, expedida por el Juez de Paz del Centro Poblado Menor Francisco Bolognesi, la cual se ha dictado al amparo de un pacto nulo, se ha acreditado la amenaza cierta e inminente de violación del derecho a la libertad y seguridad personal del beneficiario.
Que, finalmente, entiende este Tribunal que no obstante el sentido de la decisión que vaya a emitir, ello no debe interpretarse como limitación para que doña Dina Patricia Paz García pueda ejercer las acciones legales que en resguardo de sus derechos e integridad personal existan en nuestro ordenamiento jurídico.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confieren la Constitución Política del Estado y su Ley Orgánica;
FALLA:
REVOCANDO la Resolución expedida por la Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Tacna y Moquegua, de fojas cuarenta y cinco, su fecha veinticinco de setiembre de dos mil, que confirmando la apelada declaró improcedente la demanda; y reformándola declara FUNDADA la Acción de Hábeas Corpus y en consecuencia, nula la resolución número tres, su fecha cinco de setiembre de dos mil expedida por el Juzgado de Paz del Centro Poblado Menor Francisco Bolognesi de Tacna en el expediente N.º 065-99; sin efecto el Oficio N.º 065-2000-JP-FRANCISCO BOLOGNESI, dejando a salvo el derecho de doña Dina Patricia Paz García para interponer las acciones pertinentes en resguardo de su integridad personal. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de los actuados.
SS
REY TERRY
NUGENT
DÍAZ VALVERDE
ACOSTA SÁNCHEZ
REVOREDO MARSANO
GARCÍA MARCELO

miércoles, 12 de marzo de 2008

Acción de Amparo sobre Decreto que Prohibe Importar Vehículos Semipesados



El presente documento es una Acción de Amparo exitosamente refrendada por el Tribunal Consitucional del Perú, patrocinada por el Autor del Blogger, Carlos Alberto Pajuelo Beltrán, como abogado de Rafael Huaman Bernardo, en un caso de importancia para el sector importador que opera en la zona sur del País.




A dicho instrumento se puede acceder haciendo click en :




A continuación el texto:
EXP. Nº 0249-2005-PC-TC
TACNA
RAFAEL HUAMAN
BERNARDO


SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima a los 08 días del mes de marzo de 2007, la Sala Segunda del Tribunal Constitucional, integrada por los señores magistrados Landa Arroyo, Gonzales Ojeda y Bardelli Lartirigoyen, con el voto en discordia del magistrado Gonzales Ojeda y el voto dirimente del magistrado Mesía Ramírez, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso extraordinario interpuesto por Rafael Huamán Bernardo contra la sentencia de la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Tacna y Moquegua, de fojas 120, su fecha 19 de noviembre del 2004, que declaró improcedente la acción de amparo de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 25 de febrero del 2004, la recurrente presenta acción de cumplimiento contra la Intendencia de Aduanas de Tacna, a fin de que en cumplimiento de los artículos 47 y 52 del Decreto Legislativo 809, Ley General de Aduanas, proceda a numerar y despachar la declaración única de importación definitiva de las mercaderías amparadas en la factura de exportación N° 000046 y demás documentación aduanera donde aparezca como proveedor la empresa Coya Sur y Cía Ltda. Indica que no debe serle aplicable lo dispuesto por el inconstitucional Decreto de Urgencia 140-2001 -que prohibe la importación de la mercadería consignada en la factura N° 000046 -, pues se trata de una norma inconstitucional contraria a lo dispuesto en la Ley General de Aduanas. En consecuencia, sostienen que se afecta sus derechos constitucionales a la libertad de contratación, libertad de empresa, libre competencia, e irretroactividad legal de las normas.

La Superintendencia Nacional de Administración Tributaria, contesta la demanda contradiciéndola en todos sus extremos y solicita sea declarada improcedente, señalando que la mercadería que la recurrente pretende ingresar, tiene la condición de mercadería prohibida según lo dispuesto por el Decreto de Urgencia N° 140-2001, el cual suspende la importación de vehículos automotores usados, así como, la de motores, partes, piezas y repuestos usados para uso automotor, debiendo ceñirse al procedimiento de importación definitiva regulado por la Resolución Nº 524-2003 INTA-PG.01 y la Circular INTA-CR 46-2002. Asimismo, advierte que la STC 008-2003-AI/TC, invocada por la recurrente, únicamente declaró la inconstitucionalidad del artículo 4 del Decreto de Urgencia 140-2001, referente a la fijación de tarifas mínimas, por lo que, no es aplicable al caso materia de autos, el cual se encuentra dentro de los alcances del artículo 1 de la citada norma legal.

El Juez del Primer Juzgado Civil de Tacna, con fecha 05 de abril de 2005, declaró improcedente la demanda por considerar que la demandada ha actuado dentro del marco de sus atribuciones, en cumplimiento del Decreto de Urgencia 140-2001, del cuál, únicamente fue declarado inconstitucional el artículo 4; por lo que, no se evidencia violación de derecho constitucional alguno.

La recurrida confirmando la apelada, declaró improcedente la demanda de cumplimiento, por cuanto la declaración de inconstitucionalidad del Decreto de Urgencia 140-2001, estuvo referida únicamente al artículo 4, sobre la fijación de tarifas mínimas para la prestación de servicios de transporte nacional e internacional de pasajeros y de carga, lo cual es totalmente distinto a los hechos materia de la controversia.

FUNDAMENTOS

§ Petitorio

1. El objeto de la demanda es que mediante el presente proceso de cumplimiento se ordene a la demandada, numerar la declaración única de importación definitiva de las mercancías adquiridas, según la factura de exportación N° 00046 y demás documentación aduanera, en cumplimiento del mandato dispuesto en los artículos 47° y 52° del Decreto Legislativo 809, Ley General de Aduanas, debiendo de este modo, inaplicar a su caso, el Decreto de Urgencia 140-2001, que prohibe la importación de vehículos y autopartes usados.

§ Objeto del proceso de cumplimiento

2. En la STC 0168-2005-PC/TC, de conformidad a los artículos 3, 43 y 45 de la Constitución, el Tribunal Constitucional reconoció la configuración del derecho constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y los actos administrativos a través del proceso constitucional de cumplimiento.Del mismo modo, en la referida sentencia, se establecieron los requisitos comunes de la norma legal y del acto administrativo para que sean exigibles a través del proceso de cumplimiento, señalando que además de la renuencia del funcionario o autoridad pública, el mandato contenido en aquellos deberá contar con los siguientes requisitos:

a) Ser un mandato vigente.
b) Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal o del acto administrativo.
c) No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares.
d) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento.
e) Ser incondicional.

3. De la lectura de los artículos 47 y 52 de la Ley General de Aduanas, - que el recurrente invoca como mandamus del cual deriva la obligación de numerar su mercadería- no se evidencia un mandato cierto y claro que obligue a la administración a numerar la declaración única de importación, pues dichas normas son sólo descriptivas de generalidades en el tráfico de mercancías y régimen de importación, por lo que, la demanda en principio no podría ser evaluada en este proceso constitucional; no obstante, este Colegiado estima que lo que el recurrente pretende no es tanto demandar el cumplimiento de los artículos antes mencionados, sino más bien cuestionar un comportamiento lesivo de derechos constitucionales, a consecuencia de la aplicación del Decreto de Urgencia 140-2001; para lo cual, la vía idónea no es el proceso de cumplimiento, sino el amparo.

§ Adecuación del petitorio y el principio iura novit curia

4. Mediante la STC 008-2003-AI/TC, publicada el 11 de noviembre del 2003 y la STC 017-2004-AI/TC, publicada el 13 de julio del 2005, este Colegiado declaró inconstitucionales los artículos 4º y 1º del Decreto de Urgencia 140-2001, que fijaba tarifas mínimas para la prestación del servicio de transporte terrestre nacional e internacional de pasajeros y carga; y, suspendía la importación de vehículos automotores usados de peso bruto mayor a 3,000 kilogramos, así como la importación de motores, partes, piezas y repuestos usados para uso automotor, respectivamente.

5. De este modo, es evidente que el acto lesivo que el recurrente cuestiona – esto es el impedimento de ingresar vehículos automotores usados, así como, motores, partes, piezas y repuestos usados para uso automotor-, presenta en este momento, una solución predecible a su favor, a la luz de lo dispuesto en la STC 017-2004-AI/TC. En consecuencia, pese al error en la tramitación de la demanda, este Colegiado no considera correcto que en este caso, debido a la predictibilidad del fallo, se desestime la demanda y ordene su tramitación en el proceso constitucional de amparo. Tal decisión, no sólo sería contraria con los fines esenciales de los procesos constitucionales, cuales son garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, sino que terminaría dando prevalencia a las cuestiones formales sobre la oportuna protección de derechos, contrariando de este modo, el contenido del principio pro actione. Más aún, cuando hoy en día, a la luz de los principios procesales, establecidos en el art. 3 del TP del CPConst, resulta un deber del juez constitucional “adecuar las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales”.

6. Justamente bajo este mismo razonamiento, en la STC 4080-2004-AC/TC, este Colegiado resolvió por la adecuación del proceso antes que por su conclusión. En efecto, en tal oportunidad se desarrolló el criterio argumentativo vinculante al presente caso, según el cual: “en aplicación del principio iura novit curia enunciado en el artículo VIII del Código Procesal Constitucional, este Colegiado entiende que en el presente caso, en correspondencia con los principios del proceso constitucional recogidos en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (principios de dirección judicial del proceso u economía procesal), así como de suplencia de queja deficiente recogida en nuestra propia jurisprudencia (Exp. Nº 0569-2003-AC/TC), resulta necesario adecuar el presente proceso a las reglas del proceso de amparo y resolverlo con arreglo a ellas”

7. De este modo, conforme se ha establecido en jurisprudencia vinculante, “(...) a diferencia de los jueces ordinarios, quienes en la mayoría de los casos mantienen una vinculación rígida con la ley, el deber de suplir los actos defectuosos es exigible ineludiblemente en el caso del juez constitucional, debido al deber especial de protección de los derechos fundamentales que informa los procesos constitucionales”. (Exp. N.° 0569-2003-AC/TC, FJ.3). Consecuentemente, corresponde emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia.

§ Los alcances de la Sentencia recaida en el Exp. N° 0017-2004-AI/TC en relación con el artículo 1 del Decreto de Urgencia N° 140-2001.

8. Este Colegiado recuerda que con motivo de la Sentencia recaída en el Expediente N° 0017-2005-AI/TC, se evaluó los alcances precisamente del artículo 1 del Decreto de Urgencia N° 140-2001, cuya ratio decidendi es aplicable para resolver la presente controversia.

9. En la referida sentencia, este Colegiado declaró la inconstitucionalidad del artículo 1 del Decreto de Urgencia N° 140-2001, por aspectos de inconstitucionalidad formal y material. En el primer caso, al igual que en la STC 0008-2003-AI/TC, se interpretó que de conformidad con el inciso 19) del artículo 118 de la Constitución y el inciso c) del artículo 91 del Reglamento del Congreso, todo Decreto de Urgencia debe responder a criterios de excepcionalidad, necesidad, transitoriedad, generalidad y conexidad; en tal sentido, conforme a la aplicación de estos criterios, el Decreto de Urgencia N.° 140-2001, resultó inconstitucional por los siguientes motivos:

a) Aun cuando este Colegiado reconozca que la situación del transporte público nacional requiere de medidas orientadas a su formalización y a la mejora de la calidad y la seguridad del servicio brindado al usuario, ella, en el particular caso que nos ocupa, dista mucho de ser una que ostente las características de excepcionalidad, imprevisibilidad y urgencia a las que se ha hecho referencia.

b) Ello, a su vez, supone la irrazonabilidad de afirmar que, en este caso, constituía un eventual peligro esperar la aplicación del procedimiento parlamentario para regular las medidas idóneas orientadas a revertir la situación.

§ El test de proporcionalidad en el análisis del Decreto de Urgencia N° 140-2001.

10. Para la evaluación de la inconstitucionalidad material, el Tribunal Constitucional partió de la siguiente premisa: ”sí los fines de la norma cuestionada son, como aparece de sus propios considerandos, la implementación de medidas orientadas al mejoramiento y desarrollo del transporte terrestre por carretera, la corrección de las distorsiones que afectan la competencia del mercado formal por la presencia masiva de empresas informales y la preservación de la salud y la seguridad de los usuarios de los servicios de transporte de pasajeros, procede preguntarse si dichos objetivos, sustentados en indiscutibles premisas constitucionales (El primero, referido a una competencia que al Estado corresponde verificar a través del sector correspondiente y los segundos, relativos a principios explícitos reconocidos en la llamada Constitución Económica), justificaban sin embargo y de alguna forma, la adopción de medidas como las contenidas en el Decreto de Urgencia N° 140-2001, particularmente la concerniente con su artículo 1°, referido a la suspensión de la importación de vehículos automotores usados de peso bruto, mayor a 3000 kilogramos, así como la importación de motores, partes piezas y repuestos usados para uso automotor. “

11. A fin de responder tal interrogante, el Tribunal Constitucional evaluó la intervención normativa del Ejecutivo conforme a la técnica del test de proporcionalidad, el cual, conforme se desarrolló en las STC 0045-2004-AI, y, STC 0004-2006-AI/TC, involucra la evaluación de la intervención normativa en base a los tres sub principios que lo conforman; esto es, a) idoneidad, b) necesidad, y c) proporcionalidad en sentido estricto; cuyo contenido es el siguiente:

a) Examen de idoneidad: La idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin entre la medida adoptada y el fin propuesto.
b) Examen de necesidad: Se evalúa si existen medios alternativos al optado, que no sean gravosos o, al menos que lo sean en menor intensidad.
c) Proporcionalidad en sentido estricto: La proporcionalidad en sentido estricto implica la ponderación, esto es, que el grado de realización de la finalidad legítima de tal intromisión deba ser, por lo menos, equivalente al grado de afectación del derecho fundamental.

Estos sub principios han de aplicarse de manera sucesiva, siendo que, al no superarse alguno de ellos, implicaría la inmediata inconstitucionalidad de la norma sin necesidad de continuar con la evaluación en los siguientes niveles.

12. Así las cosas, este Colegiado arribó a la conclusión de que el artículo 1 del Decreto de Urgencia 140-2001 era inconstitucional, luego de que no sobrepasara el sub examen de necesidad, conforme a los siguientes argumentos: “ (...) este Colegiado considera que sin necesidad de adoptar una decisión como la contenida en el artículo 1° de la norma impugnada, bien pudo el Estado llegar a los mismos objetivos sobre la base de otro tipo de alternativas, por principio, menos gravosas. Tal aseveración resulta plenamente constatable por diversos motivos entre los que se puede detallar los siguientes: a) La congestión generada por vehículos de transporte como aquellos cuya restricción de importación se ha dispuesto, es resultado, o de la excesiva libertad de acceso al mercado de transporte, o de la falta de control de las reglas que restringen el acceso de vehículos orientados a la finalidad descrita. Se trata, en otros términos, de verificar que las reglas de libre competencia, entendida como libertad de acceso y de participación en el mercado, no están siendo correctamente observadas, pese a existir elementos que permitirían corregir los eventuales excesos; b) Por otra parte, el mismo fenómeno de congestión y de la correlativa contaminación que éste genera es producto del aumento desmedido de vehículos promovida por la existencia de incentivos de mercado, que de alguna forma, exigen un control equilibrado que actualmente no se ha venido dando. No es pues que no se pueda participar en la actividad de transporte, sino que la regulación aplicable al ejercicio de la misma, no termina siendo, la más efectiva en dirección a la cantidad y calidad de los vehículos utilizados y a la protección del medio ambiente y la salud de los usuarios; c) Otro de los de los aspectos que se intenta mejorar es el concerniente a la informalidad, sin embargo éste último requiere de efectivas tareas de fiscalización y sanción por parte de las autoridades competentes, las mismas que, por lo menos durante la época en que se promovió la norma impugnada, no se vinieron realizando en forma efectiva. Más que atacar el problema del tráfico no permitido sobre la base de restricciones en la adquisición de vehículos, era pues pertinente reforzar las tareas de fiscalización sobre quienes por tener un vehículo de transporte pretendían ejercer dicha actividad; d) Lo mismo puede decirse de la seguridad de los peatones y demás vehículos que circulan por las vías del país así como de la calidad del servicio que se ha venido prestando y que requiere inevitablemente del establecimiento de reglamentos y normas técnicas así como del cumplimiento de requisitos o exigencias mínimas en la capacitación o formación del personal encargado de brindar el servicio de transporte; e) Finalmente, la supuesta existencia de precios predatorios (perjudiciales) justifica de alguna forma y acorde con los principios de protección al consumidor y el usuario, un cierto control sobre el mercado. Esta tarea por otra parte, correspondía ser realizada por el Indecopi a través de su Comisión de Libre Competencia, sin embargo y para la época en que fue emitida la norma cuestionada, dicha alternativa tampoco fue tomada en cuenta.

En suma, queda claro que cuando se señala que existe la necesidad de implementar medidas orientadas al mejoramiento y desarrollo del transporte terrestre por carretera, la corrección de las distorsiones que afectan la competencia del mercado formal por la presencia masiva de empresas informales y la preservación de la salud y la seguridad de los usuarios de los servicios de transporte de pasajeros, es perfectamente viable llegar a los mismos objetivos utilizando fórmulas distintas y menos gravosas a la cuestionada, incorporando para ello adecuadas técnicas de control y fiscalización por parte de los organismos directamente involucrados. (...)”

13. Consecuentemente en la medida que el artículo 1 del Decreto de Urgencia N° 140-2001, fuera declarado inconstitucional por la STC 0017-2004-AI, su aplicación al caso concreto, impidiendo la importación de la mercancía del recurrente –conforme consta de la contestación de demanda a fojas 52 y sgts.-; resulta evidentemente lesivo a los derechos fundamentales del demandante, particularmente los relativos con la libertad de contratación y la libre iniciativa privada.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

Declarar FUNDADA la demanda interpuesta, la que debe entenderse como acción de amparo; e inaplicable, al presente caso, el artículo 1º del Decreto de Urgencia Nº 140-2001.


SS.

LANDA ARROYO
BARDELLI LARTIRIGOYEN
MESÍA RAMÍREZ









EXP. Nº 0249-2005-PC/TC
TACNA
RAFAEL HUAMÁN
BERNARDO


VOTO EN DISCORDIA DEL MAGISTRADO GONZALES OJEDA

Con el debido respeto a las opiniones de mis colegas, debo precisar mi discrepancia con el fallo o parte dispositiva de la Sentencia en el presente caso, por cuanto para llegar a ella, se ha optado por adecuar el petitorio de la demanda, correspondiente a una proceso de cumplimiento para transformarlo a uno de amparo, donde con un objetivo sustancialmente distinto, se evalúa la vulneración de derechos fundamentales.

En efecto, lo que el recurrente solicita en su pretensión, es el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 47 y 52 de la Ley General de Aduanas, lo que a su juicio, determinaría la obligación de la Administración Tributaria, para que proceda a la numeración y despacho de la declaración única de importación definitiva de las mercaderías amparadas en la factura Nº 000046 y demás documentación aduanera donde aparezca como proveedor la empresa Coya Sur y Cía Ltda.

En la STC 0168-2005-PC/TC, (publicada en el diario oficial el Peruano el 07.10.05) y en aplicación del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el Tribunal Constitucional estableció como precedente vinculante, los criterios de procedencia aplicables a las demandas de cumplimiento que sean presentadas o que se encuentre en trámite a la fecha de publicación de referida la sentencia. En ese sentido, de acuerdo a los fds. 14, 15 y 16 de la referida sentencia, este Colegiado dispuso que para que el cumplimiento de la norma legal, la ejecución del acto administrativo y la orden de emisión de una resolución o reglamento sea exigible a través del proceso de cumplimiento, además de la renuencia del funcionario o autoridad pública, el mandato contenido en aquellos deberá contar con los siguientes requisitos mínimos:

a) Ser un mandato vigente.
b) Ser un mandato cierto y claro, es decir, debe inferirse indubitablemente de la norma legal o del acto administrativo.
c) No estar sujeto a controversia compleja ni a interpretaciones dispares.
d) Ser de ineludible y obligatorio cumplimiento.
e) Ser incondicional.

Excepcionalmente, podrá tratarse de un mandato condicional, siempre y cuando su satisfacción no sea compleja y no requiera de actuación probatoria.

De la evaluación del contenido de las disposiciones que el recurrente solicita en cumplimiento, no se advierte un mandato cierto, claro, y de ineludible cumplimiento por parte de la Administración Tributaria, referido a la obligación de disponer la importación definitiva de su mercadería, conforme se advierte a continuación:

Texto Único Ordenado de la Ley General de Aduanas
DECRETO SUPREMO Nº 129-2004-EF

Generalidades:
Artículo 47.- El tráfico de mercancías por las Aduanas de la República será objeto de los regímenes, operaciones y destinos aduaneros especiales o de excepción señalados en este Título. Las mercancías sujetas a Convenios y Tratados Internacionales se rigen por lo dispuesto en ellos.

De la Importación:
Artículo 52.- Es el régimen aduanero que permite el ingreso legal de mercancías provenientes del exterior, para ser destinadas al consumo.(...).Las mercancías extranjeras se considerarán nacionalizadas cuando haya sido concedido el levante, momento en que culmina el despacho de importación.(...) El despacho urgente de los envíos de socorro y urgencia se efectuará limitando el control de la autoridad aduanera al mínimo necesario, de acuerdo a las condiciones, límites, entre otros aspectos que establezca el Reglamento.

Conforme se aprecia de la lectura de ambos artículos, se trata de disposiciones de carácter general y de orden descriptivo, con lo cual, por si mismas no pueden generar un mandato obligatorio de la Administración con relación al recurrente, respecto a tramites que están sujetos a verificaciones y requisitos adicionales.

Adicionalmente, debo indicar que a mi juicio, los principios establecidos en el art. 3 del Titulo Preliminar del CPConst., invocados por mis Colegas al resolver la presente controversia, no constituyen argumentos suficientes y sólidos para que el juez constitucional determine el tipo de proceso más ventajoso para el recurrente y adecúe el petitorio al mismo.


CONSULTA
DOCTOR
CARLOS ALBERTO PAJUELO BELTRAN

Buen día, mi estimado doctor, tuve la oportunidad de leer el artículo titulado "Acción de Amparo sobre Decreto que Prohibe Importar Vehículos Semipesados" en su blog titulado "Lugar de discusión de temas aduanales, criminológicos, informática & derecho, y de interés en política universitaria" y estuve leyendo la STC N° 249-2005, en la cual realizan un análisis bastante profundo sobre la libertad de contratación y la libre iniciativa privada y la insconstitucionalidad del artículo 1 del DU N° 140-2001; ante ello, mi estimado, a fin de poder resolver mejor un trabajo univertsitario de vital importancia, hasta ahora no me es posible obtener la sentencia emitida por la Cuarta Sala Civil de Lima, Exp N° 4440-2005, donde resuelve dejar inaplicable al caso concreto de un demandante (quien importó vehículos con fecha posterior a la emisión del Decreto de Urgencia N° 140-2001), los efectos del artículo en mención y pueda proceder permitirle la libre importación de vehículos.

Es por ello que acudo a usted mi estimado doctor, a fin de que pueda ayudarme, ya que este punto sobre los efectos del DU N° 140-2001 aplicables a las importaciones posteriores de la dación de la norma en mención estan muy bien explicados en esta sentencia.

Reitero su gentil atención y comprensión, y sobre todo agradecer el valioso blog del cual usted dirige

Atentamente
María Luisa Moreno Porras
Estudiante de Derecho