Prueba de entrada del curso de Derecho Aduanero

Sumilla: RECURSO DE APELACIÓN Referencia: RESOLUCIÓN DE DIVISIÓN N° 000030-2022—SUNAT/3G0600. A LA INTENDENCIA DE ADUANA DE LA SUNAT TACNA. - DIVISIÓN DE CONTROVERSIAS. - WILLKA MAYU PERÚ TOURS GRUPO CAMINOS DEL SOL OPERADOR SAC; con RUC N° 20535112101; debidamente representada por su Gerente general Julio Vargas Peralta ante vuestro despacho me presento para expresar lo siguiente: DEL PETITORIO: Que, en término oportuno y al amparo de lo dispuesto en los artículos 124°, 132° y ss. del D.S. N° 133-2013- EF, T.U.O. del Nuevo Código Tributario, interpongo RECURSO DE APELACIÓN, en contra de la RESOLUCIÓN DE DIVISIÓN N° 000030-2022-SUNAT/3G0600, por la que: “(…) SE RESUELVE: (…) ARTICULO ÚNICO.- Declarar INFUNDADO el recurso de reclamación presentado mediante expediente N° 172-URD999-2021-496213 de fecha 1.4.2021.” ratificándose la sanción de multa correspondiente. DEL AGRAVIO OCASIONADO: Reitero que la resolución impugnada es de carácter confiscatorio, atentatoria además de los más elementales derechos de mi representada, la cual obedece a una desacertada interpretación de la normativa vigente, referida a la insuficiente motivación del acto administrativo, irrespeto al debido proceso, entre otros vicios insalvables en su emisión, la cual, de ejecutarse, ocasionaría un grave perjuicio económico en desmedro de los intereses del administrado, así como un pésimo precedente. FUNDAMENTACIÓN : Que, con fecha 22 de octubre de 2021, se nos notifica la RESOLUCIÓN DE DIVISIÓN N° 000310-2021—SUNAT/3G0100, de fecha 27 de agosto de 2021, por la que: “(…) SE RESUELVE: (…)ARTICULO ÚNICO.- SANCIONAR a la empresa de transporte terrestre internacional WILLKA MAYU PERU TOURS GRUPO CAMINOS DEL SOL OPERADOR S.A.C., identificada con RUC N° 20535112101, y con código de transportista SUNAT N° 0438 ,con una multa ascendente a S/. 4,200.00 (CUATRO MILDOSCIENTOS CON 00/100 SOLES), más los intereses resultantes desde la fecha en que se cometió la infracción, para cada Declaración de Tránsito Aduanero Internacional detallados en el Cuadro N° 01 (…)”. Que, la Intendencia de Aduana de Tacna, autorizó la realización de los siguientes Tránsitos Aduaneros Internacionales de Mercancías: Con fecha 01 de febrero de 2019, a horas 15:30:30, para la unidad de transporte F1M-796, según el MIC/DTA N° 172-19-83-PE-00362-CL, en favor de mi representada, por el plazo de cinco (5) horas, con vencimiento el mismo día 01 de febrero de 2019, a horas 20:30:30. Con fecha 22 de noviembre de 2019, a horas 12:29:21, para la unidad de transporte C8I-716, según el MIC/DTA N° 172-19-83-PE-03753-AR, en favor de mi representada, por el plazo de cinco (5) horas, con vencimiento el mismo día 22 de noviembre de 2019, a horas 17:29:21, destino aduanero sujeto a canal ROJO. Con fecha 28 de noviembre de 2019, a horas 12:22:38, para la unidad

Prueba entrada : Aspectos conceptuales iniciales de Criminología

El Congreso de la República el día de hoy aprobó el congreso a fin de dar cumplimiento de la Ley 31173: (Diario el Peruano): “…Previamente, la titular de la Comisión de Economía, Silvia Monteza (AP) precisó que el dictamen tiene por objeto asegurar la implementación inmediata de la Ley 31173, dispositivo que garantiza el cumplimiento de la Ley 29625, Ley de devolución de dinero del Fonavi a los trabajadores que contribuyeron al mismo, priorizando a la población vulnerable como consecuencia de la pandemia del covid-19.” Responda crítica y reflexivamente luego de consultar en la WEB: a. ¿Fue correcto el tratamiento que se dio a los aportes de los trabajadores al FONAVI en este caso? ¿Se le quiso dar tratamiento como tributo? Si bien es cierto que el FONAVI se creó mediante el Decreto Ley 22591 en junio del año 1979, bajo la consigna de construcción de viviendas para vender o alquilar a los trabajadores u otorgar créditos de vivienda a los aportantes, finalmente no cumplió su cometido, porque se fueron incluyendo otros usos como obras de saneamiento, desnaturalizando así su concepción inicial. Pienso que si fue correcto el tratamiento puesto que el dinero era de los mismos aportistas mas no del Estado el cual es el que debe garantizar la estabilidad de un país y velar por los intereses los ciudadanos en este caso los FONAVISTAS Esto es positivo porque termina restituyendo el trato digno a los fonavistas y muchos lamentablemente han perdido sin tener ninguna devolución. Y no se le quiso dar un tratamiento como tributo puesto que hubo una vulneración a la separación de poderes b. ¿Correspondía darle ese tratamiento? (Puede referirse al Tribunal Constitucional Res 03781-2018 AC/ TC entre otras) Si bien es cierto esta situación trajo consigo una serie de controversias a raíz de la petición de los fonavistas, solicitando la devolución de sus aportes, dando paso a sentencias emitidas por parte del Tribunal Constitucional en mayo del 2011, la sentencia rezaba que FONAVI es un tributo. Por lo tanto, no había espacio para la devolución. Y en ese sentido si correspondía darle dicho tratamiento. Autor: Sadit

TERRORISMO, NARCOTERRORISMO O SOLO NARCOTRÁFICO

“La Organización de Naciones Unidas (ONU) de Perú emitió este lunes un comunicado donde condena la masacre suscitada en el distrito de Vizcatán del Ene, situado en el departamento de Junín que dejó como saldo 14 víctimas.” (Noticia de RPP noticias 24.5.2021). TERRORISMO, NARCOTERRORISMO O SOLO NARCOTRÁFICO Autor: Mg. Carlos Alberto Pajuelo Beltrán Docente del curso de Criminología FADE AGRADECIMIENTO Para iniciar el presente artículo quiero agradecer a la Revista de Escuela Profesional de Derecho por la oportunidad de aportar desde la perspectiva criminológica con un breve ensayo mi opinión sobre los efectos sociopolíticos de la llamada “masacre de Vizacatan” acaecido en los últimos días de mayo 2021 en la zona del VRAEM. Contenido TERRORISMO, NARCOTERRORISMO O SOLO NARCOTRÁFICO 1 AGRADECIMIENTO 1 ABSTRACT 2 HECHOS EXCECRABLES 2 LA FALLA DE LA DOGMÁTICA PENAL EN ESTE TÓPICO 4 TRATAMIENTO PRAXEOLÓGICO DE LAS SANCIONES PENALES EN ESTE CASO 5 LA PARTICIPACIÓN DE LA FUERZAS ARMADAS EN UN LIO 5 LA ADICCIÓN COMO TEMA MÉDICO Y COMO RAÍZ 6 ALGUNAS CONCLUSIONES 7 BIBLIOGRAFÍA 7 ABSTRACT Lo que ahora conocemos como “masacre de Vizcatan” demuestra el fracaso de las políticas criminales en materia de drogas en los últimos cuarenta años en la región. También demuestra que el terrorismo dejó de tener vigencia como expresión de luchas sociales ideológicas pero que puede ser esgrimido para soterrar actividades criminales relativas específicamente al narcotráfico. HECHOS EXCECRABLES Viene a la memoria la masacre de Chuschi en Ayacucho que marcó el inicio del conflicto fraticida allá por el mes de mayo de 1980 en el que miembros de Sendero Luminoso eliminaron parte de la población civil en nombre de la lucha de clases; también recordamos la masacre de Accomarca el 14 de agosto de 1985, en la que perdieron la vida –según cifras oficiales-más de sesenta personas, perpetrada por miembros de la patrulla Lince de la fuerza armada en retaliación por actos terroristas. En Vizcatan, se produjo la muerte violenta de un grupo de catorce pobladores, no necesariamente residentes, por arma de fuego de mediano alcance en circunstancias en que se encontraban departiendo en alguno de los locales de esparcimiento o “bar” –que incluye prostitución y juego- a la que asisten pobladores -repito- itinerantes que trabajan principalmente en actividades económicas relacionadas a la producción de hoja de coca y derivados, propias de la cuenca cocalera. Lugar sin ley, se puede decir. Lo cierto es que la noticia viene envuelta de una necesidad de asociar los hechos a una manifestación violenta de un grupo de ideología senderista que no necesariamente puede ser Sendero Luminoso dado que entre otras cosas fue reivindicado por el Militarizado Partido Comunista del Perú (grupo narcoterrorista sucesor de Sendero Luminoso en Vizacatan del Ene, Satipo, Junin). Nuestra tesis, no tan original ciertamente, es que el terrorismo con sostén ideológico comunista ya no existe en el Perú, asumimos además que tampoco existe el narcoterrorismo propiamente dicho o esencial. En cambio, a raíz del proceso social de información del fenómeno en la sociedad lo que surge es simple y llanamente delincuencia vinculada al narcotráfico. Desprendiéndome de algún sesgo político ideológico creo que se debe reconocer y diferenciar que en materia de subversión terrorista existen ciertos grupos extremistas, como Hamas en Palestina, que tienen una fuerte vertiente dogmática religiosa sectaria que mal justifica la evolución violenta en sus expresiones, pero que al fin y al cabo le otorga cierta coherencia –si se quiere de orden psiquiátrico-. En cambio las actividades que dan vida a la cuenca cocalera del Vizcatán no giran en torno a propuestas de origen dogmático religioso o político sino simplemente a una manifestación criminogénica relativa enteramente al narcotráfico. Probablemente la similitud más gráfica la encontremos en las expresiones de los carteles de narcotráfico en México, en el que se han liberado vastas zonas de territorio y se ha sustituido al Estado por un orden mafioso. De modo tal que este tipo de matanzas en ese contexto sean expresión común de vendetta o simple demostración de poder criminal en pos de sostener una zona liberada para actividades económicas vinculadas casi por entero al narcotráfico. La ideología política, el ideario político y toda expresión de orden democrático –por consiguiente- pasan a un segundo plano. Solamente debe prevalecer la mafia y su caldo de cultivo es el negocio narco. Según The Chicago Tribune, que a su vez recoge data de Naciones Unidas, tenemos que “… Perú es el segundo productor mundial de clorhidrato de cocaína, por debajo de Colombia, y en 2015 redujo levemente la extensión de hectáreas de hojas de coca en su territorio en comparación con 2014, informó entonces Naciones Unidas...” Actualmente, por datos de la Casa Blanca se estima en 72,000 hectáreas la superficie de cultivos ilícitos de hoja en el país andino y en 704 toneladas métricas su producción de cocaína. Por lo demás, según Gestión: “…El estudio estimativo emitido el último viernes por la Oficina de la Política Nacional para el Control de Drogas de la Casa Blanca (ONDCP) afirma que la superficie cocalera de Perú aumentó un 38% en el 2019 respecto al año anterior y un 40% su producción de cocaína.” Esto es clara señal de que en esta materia la política criminológica prácticamente no existe o, por lo menos, de que la Política criminal falló en la definición del problema. Antonio Escohotado en su obra “Historia General de las Drogas”(Escohotado, 1998, p. 821) identifica que la política antidrogas o ad literam “de guerra al narcotráfico” lanzada en gobierno de Reagan en los años ochenta fue clarinada del evidente fracaso actual , pues la represión selectiva o la dejación de la producción artesanal y el pequeño tráfico en favor de los grandes carteles y del mercado negro no ha representado otra cosa que la abdicación en materia de políticas sociales e ineficacia del esfuerzo represor. Giovanni Sartori evoca la ciencia política y sus disciplinas rescatando que ellas “…tienen una razón de ser intrínseca. Si queremos saber cómo está hecha una cierta realidad, es porque nos urge obrar sobre esa realidad. Vale decir que el conocimiento empírico es un conocimiento para aplicar.” Dice además que la noción de aplicabilidad debe ser proporcional pues”…Toda la fuerza del mundo no es capaz de impedir que la ejecución de un proyecto fracase miserablemente en el sentido de que no suceda lo que se proponía, o de que no acontezca lo que se creía que iba a acontecer.” (Sartori, 2011, p. 45) Así visto el panorama, en el Perú lo que viene ocurriendo al tratar de asociar al terrorismo como una constante en la política no es otra cosa que más de lo mismo: una distorsión de la realidad y el fracaso en el tratamiento científico social de la problemática que genera el narcotráfico. LA FALLA DE LA DOGMÁTICA PENAL EN ESTE TÓPICO A veces nos preguntamos si es adecuado el constructo que ha dado la dogmática penal al TID, probablemente nos encontramos ya a estas alturas en condiciones de acusar falla pues el derecho penal mantiene su status de última ratio y quizás jamás deba salir de allí. Autores como Silva Sánchez reconociendo la expansión del derecho penal(Silva Sánchez, 2001, p. 157), a su vez de plano niegan la presencia de un derecho penal único o “moderno” en base a la imposibilidad de gestionar tipos penales necesarios pues a su vez se requeriría sentar bases para determinar de qué tipos penales son fuertes y cuales son débiles. ¿En qué parte clasificaríamos el tratamiento del tráfico de drogas? La respuesta a esta interrogante de mi parte es que en ninguna. El Estado se ha limitado a sobre criminalizar las conductas relativas al Tráfico Ilícito de Drogas, ello lo que ha producido el efecto contrario a la pacificación y vigencia de la legalidad. El profesor Ricardo Robles (Von Hirsch et al., 2012, p. 40) respecto de la necesidad de normas legítimas en materia penal, que en materia de represión a TID podríamos acoger que la infracción normativa para “reclamar” la pena, deberá contener una perturbación normativa tal que requiera ser contradicha expresamente y además “deberá ser apta para producir consecuencias psico-sociales que requieran de una demostración sobre lo razonable del mantenimiento de la norma como pauta de orientación social.” TRATAMIENTO PRAXEOLÓGICO DE LAS SANCIONES PENALES EN ESTE CASO Si iniciamos con la premisa de que las sanciones punitivas penales no se encuentran cumpliendo su rol disuasorio, y tomamos como referencia al profesor Steven Shavell cuando plantea por ejemplo que la pena por lo menos debe servir para que el autor inmediato al ser capturado puede verse incapacitado para seguir cometiendo delitos (Shavell, 2017, p. 614) . El otro extremo está contenido en la siguiente proposición: “La sanción debe ser cero, o pequeña, si el delincuente parece imposible de disuadir. En el caso del TID no ocurre esa optimización de la pena y ello tal vez porque se produce un efecto de “puerta giratoria” por la que ciertamente se producen capturas pero en el nivel más bajo de la cadena de producción ilícita. No caen los peces gordos. Y no es fácil que caigan pues las grandes fortunas provenientes del negocio se mimetizan con la economía formal, ya aprendieron la lección de los ochentas y noventas dejando de lado las prácticas violentas y operando discretamente (antes algunos de ellos inclusive llegaban a tomar parte de cierta farándula y de sendas listas de la revista Forbes) el lavado de activos. LA PARTICIPACIÓN DE LA FUERZAS ARMADAS EN UN LIO La participación institucional de las fuerzas armadas en problemas de seguridad interna puede aceptarse como excepcionalidad, dentro de una planificación mayor, sin embargo aquí la excepción se hizo regla. La criminología tiene un reconocimiento a las denominadas agencias o instituciones del control penal colocándolas, tal como hace Solís Espinoza, en el rango de elementos que integran un subsistema institucional normativo del “sistema” jurídico penal conformado esencialmente por la policía, el Ministerio Público, el Poder Judicial y la Administración penitenciaria.(Solís Espinoza, 2017, p. 212 ss) Las fuerzas armadas corresponden su institucionalidad a otra vertiente teorética. La participación de las fuerzas armadas en la zona liberada al narcotráfico del VRAEM desnaturaliza su institucionalidad, misma que se encuentra claramente enmarcada en la doctrina de la Defensa Nacional frente a enemigos externos; de modo tal que casi 30 años después de autorizado su ingreso a una aparente frente de combate al narcotráfico los niveles de tráfico, como vimos líneas arriba, van en incremento. Urge entonces un cambio de política en base a cientificidad pero sin dejar de lado el enfoque histórico, un cambio hacia una política criminológica entendida por la provisión de remedios sociales no necesariamente cargados de retaliación penal. También hay que tener cuidado con los falsos positivos en materia de terrorismo, propia de esa fórmula dogmática híbrida –en nuestra percepción- como es el derecho penal del enemigo, pues, tal como identifica el profesor Zambrano Pasquel: “cuando se trata de delincuencia organizada (…) como el terrorismo, genocidio, exterminio masivo de ciudadanos, desaparición forzada de personas como política de Estado, etc. hay una tendencia a niveles de máxima penalización sin ninguna dubitación, pues el incremento del riesgo para la seguridad ciudadana es mayor” (Guerra de Villalaz et al., 2015, p. 415). La activación innecesaria del derecho penal del enemigo a la fecha no demuestra, a nuestro criterio, suficiente eficacia y eficiencia en el combate de las manifestaciones criminales arriba citadas. Puede vale más para generar o accionar una alarma errática y no pocas veces se ha pretendido “demostrar” falsamente que se produce actividad criminal terrorista con el fin espurio de mantener ciertas gollerías en el estamento militar -policial. Recordemos que el presupuesto otorgado a determinados cuerpos las fuerzas armadas y policiales destacadas en la zona del VRAEM difieren del que aplica al resto de los cuerpos de seguridad, desde hace décadas. ¿Efecto Penélope? LA ADICCIÓN COMO TEMA MÉDICO Y COMO RAÍZ A modo de conclusión diremos que es cierto que el problema del tráfico de drogas es un tema más ligado al espectro médico que al lado de las agencias represoras del control social pues el efecto dañino del consumo de drogas se manifiesta en los grados de adicción del ser humano. Por tanto el ámbito de tratamiento es el de la medicina y de salud pública. El problema del tratamiento y gestión de drogas se mantiene con una ecuación que tiene en su base a la ADICCIÓN, de la siguiente forma: CONSUMO + DROGAS = ADICCIÓN. Si se quiere y lo descomponemos quedaría formulado así: CONSUMO ABUSIVO+ DROGAS NATURALES O SINTÉTICAS=ADICCIÓN. Esta ecuación se ha desnaturalizado de parte de las agencias de control social formal y quedaría incompleta, más o menos así: DROGAS ILÍCITAS = INCREMENTO DE LA ADICCIÓN La adicción y el riesgo de caer en ella es la raíz de un problema gigantesco al haberse dejado su tratamiento al mercado negro al liberalizar el consumo. Sin embargo, queda claro que al retirarse de la ecuación el factor consumidor surge una relación potencialmente negativa, una relación hoguera - combustible. ALGUNAS CONCLUSIONES - Las actividades en la zona del VRAEM son de naturaleza delictiva común relativo al Tráfico Ilícito de Drogas y no al terrorismo con base ideológica a estas alturas de nuestra historia. - El problema del TID es un problema de Salud pública al manifestarse en mayor o menor grado de adicción del ser humano, y solo de esa perspectiva debe tratarse. Resulta obsceno que no se considere el elemento consumo en la ecuación. - El narcoterrorismo es una entelequia, pues cualquier estamento público o privado que toque el tráfico de drogas ilegales lo convierte y degenera como parte funcional del mercado negro, incluyendo a las fuerzas del orden. - Urge sincerar la Política criminal en materia de drogas, normalizando no solo el consumo sino el comercio, quitando de las manos el manejo de esto a las mafias del mercado negro.   BIBLIOGRAFÍA Escohotado, A. (1998). Historia general de las drogas. Alianza Editorial. Guerra de Villalaz, A., Uriarte, C. E., & Zambrano Pasquel, A. (2015). Justicia penal, política criminal y estado social de derecho en el siglo XXI: Homenaje a Elias Carranza: Vol. I (C. Tiffer & E. Carranza, Eds.). Ediar. Rodríguez Manzanera, L. (1984). Criminología (4a ed). Editorial Porrúa. Sartori, G. (2011). La política: Lógica y método en las ciencias sociales (Vol. 336). Fondo de Cultura Económica. Shavell, S. (2017). Fundamentos del análisis económico del derecho. 802. http://biblio.icab.cat/cgi-bin/abnetopac/abnetcl.exe?ACC=DOSEARCH&xsqf99=107178.titn. Silva Sánchez, J.-M. (2001). La expansión del derecho penal: Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales (2. ed., rev.ampliada). Civitas. Solís Espinoza, A. (2017). Criminología. Panorama contemporáneo. Von Hirsch, A., Seelmann, K., Wohlers, W., Silva Sánchez, J.-M., Robles Planas, R., Schünemann, B., Hörnle, T., Hefendehl, R., Seher, G., Frisch, W., Thommen, M., Hassemer, W., Neumann, U., Kuhlen, L., & Stratenwerth, G. (2012). Límites al derecho penal: Principios operativos en la fundamentación del castigo. Atelier. LINKOGRAFÍA - https://www.chicagotribune.com/hoy/ct-hoy-8668693-onu-peru-es-el-segundo-productor-mundial-de-cocaina-story.html - https://gestion.pe/peru/cultivos-de-coca-en-peru-se-expanden-a-72000-hectareas-segun-la-casa-blanca-noticia/

“La administrativización del derecho penal económico”

“La administrativización del derecho penal económico” Autor: Mg.Carlos Alberto Pajuelo Beltrán SUMARIO “Administrativización del Derecho Penal Económico” 3 • Palabras clave 3 • Definición del Derecho penal económico. 3 • ¿Qué se entiende por Administrativización del Derecho Penal? 4 • Antecedentes históricos del derecho penal económico 6 • Enfoque iuseconómico 7 • Surgimiento de delitos económicos “impropios” 7 • La Expansión del Derecho Penal según Jesús María Silva Sánchez. 8 • El Mercado como agente de criminalidad 10 • La Política criminal contemporánea y la sanción administrativa: pro eficacia. 11 ¿Ley penal simbólica: síntoma de cambios cualitativos? 13 • Conclusiones propedéuticas 16 • Referencias bibliográficas 17 “Administrativización del Derecho Penal Económico” Resumen: La expansión del derecho penal económico implica un acercamiento al derecho penal simbólico. En ese contexto surge la necesidad de que la política criminal dirigida a la tutela de la actividad económica contemporánea enfatice propuestas de solución funcionales, no expansivas, desde el derecho administrativo. Abstract: The expansion of economic criminal law implies an approach to symbolic criminal law. In this context, the need arises that the criminal policy directed towards the protection of contemporary economic activity emphasizes proposals for functional solutions, not expansive, from the administrative law. • Palabras clave Sobrecriminalización; Administrativización; Derecho penal económico; Teoría del delito; Globalización; Pretensión punitivista, Tipos penales expansivos; Segunda velocidad; Intervención del derecho penal. • Definición del Derecho penal económico. Creo, primero, necesario dar una noción de derecho elemental pero que a la vez permita acometer diversos órdenes de conducta y abordar el tema penal cuando encontramos en MacCormick la precisa cuando define al derecho como un orden normativo institucional (2015, p. 62 ss) compatible con ese sentido autopoiético teubneriano o como bien señala Guastini “el derecho regula también, entre otras cosas, su propia creación y aplicación”. (2017, p. 65) Dicho ello, Miguel Bajo Fernández, citado por Caro Coria (2016, p. 49), en una posición restringida considera al Derecho penal económico como “el conjunto de normas jurídico-penales que protegen el orden económico entendido como regulación jurídica del intervencionismo estatal en la economía”. Pero tampoco se puede dejar de mencionar a Klaus Tiedemann quien amplía absolutamente los alcances de actuación del Derecho penal económico a prácticamente casi todas las actividades del nuevo orden económico globalizado, pero a su vez advierte que debe el operador del derecho penal tener cuidado con el riesgo de confusión y se vea extendiéndose a los tipos penales clásicos.(2012, p. 25) Por su parte Gracia Marín , en la misma corriente que plantea Hassemer, y si bien es cierto no se anima a definir in stricto al Derecho penal económico, prefiere referirse al fenómeno como el nuevo “derecho penal moderno” y nos explica que en el debate actual de la ciencia penal entendida como moderna –aglutinante de bastas necesidades de tipos penales, se le tendría que diferenciar de ese derecho penal clásico o de la ilustración sin necesidad de romper en todos los aspectos que le caracterizan o debiéramos decir “carcterizaron”. • ¿Qué se entiende por Administrativización del Derecho Penal? Para entender el concepto que puede parecer amigable a las posiciones minimalistas del derecho penal, pues en la forma más que en el fondo es lo contrario a ellas. Comencemos citando a González Zorrilla quien nos recuerda que “el tortuoso camino histórico que ha servido para afirmar como valor universal la libertad del hombre y sus derechos fundamentales ha corrido paralelo al proceso de limitación del Poder del Estado frente a los individuos. Se podría decir que consolidación de Estado de derecho y limitación del "poder de castigar” del Estado –el ius puniendi- forman parte del mismo proceso.” Además, identifica como rasgo esencial de simbolismo impregnante de la legislación penal aquel que se determina en función a que los destinatarios primordiales de esas normas son los ciudadanos en general y no las eventuales víctimas, “y que el fin último de la norma busca más afirmar un valor que proteger un bien jurídico.” (1991, p. 23 s.) En consecuencia la administrativización del derecho penal importa la dejación del elemento bien jurídico como patrón de señalamiento del injusto penal lo cual deviene en un doble golpe de efecto a la dogmática tradicional pues amplia temerariamente el espectro de disposiciones de orden punitivo sin la justificación suficiente en la teoría del delito welzeliano y además distorsionaría los índices de criminalidad. En tesis de la cubana Ángela Gómez Pérez se le define a la administrativización del Derecho penal como aquel fenómeno consistente en el proceso de incorporación de tipos penales en leyes desde otras ramas del ordenamiento jurídico, y viceversa, es decir, la inclusión de tipos con tratamiento administrativo en la legislación penal, las primeras redactadas en las instancias ejecutivas de los órganos de gobierno, sujetas ambas al criterio de técnicos y personal no profesional para su aplicación.” (2000, p. 16) Como bien acota Salinas Siccha, actualmente, en la doctrina penal, es posición dominante considerar que no son solo tres los elementos del delito, sino que se agrega otro, denominado “punibilidad”. Es decir, delito es una conducta típica, antijurídica, imputable personalmente a su autor y punible. Si la conducta típica, antijurídica y culpable no es punible, porque así lo establece determinado sistema jurídico, aquella conducta no constituye delito propiamente.”(2015, p. 441) En el eventual proceso de administrativización del derecho penal lo que se vería afectado sería el elemento “culpabilidad” subsistiendo los otros tres. En todo caso se puede afirmar que este es un proceso cuestionablemente válido desde el punto de vista dogmático e irreversible desde el punto de vista de la criminología, ciencia que juega un rol sumamente importante a denuedo de cierta doctrina dogmática penal de corte pseudo funcionalista. • Antecedentes históricos del derecho penal económico La doctrina concuerda que el Derecho penal económico es tan antiguo como el derecho penal mismo. En el caso peruano, tal como nos alcanza Hurtado Pozo, un factor de gran influencia en la población indígena fue la imposición de la mita y el tributo, de modo tal que este régimen tributario se tradujo en un cambio sustancial de las relaciones económicas de las personas con el nuevo poder dominante. “ Lo mismo sucedió con la introducción del salario, considerado según las pautas europeas , como más justo que el sistema de redistribución de los incas.” (…) Al advenimiento del sistema monopólico protegido por la regulación contenida en leyes como las siete partidas, y otras dictadas conforme a lo que se consideraba las necesidades de los territorios conquistados y colonizados. Estas constituyeron las llamadasa Leyes de Indias.”(2015, p. 33) Siguiendo el derrotero de Hurtado Pozo vemos que en la emancipación se produce en un contexto económico crítico debido a la deuda externa contraída para pagar las guerras libertarias, situación agravada por la lucha entre caudillos, y se ingresa al siglo XX con rasgos de prosperidad que otorgaba la exportación de guano y salitre pero que a la postre fue muy mal administrada. Después de la guerra con Chile se logra mejorar la economía con inversión privada extranjera básicamente norteamericana. Al advenimiento de la Primera Guerra mundial se vuelve a producir aumento en la producción y exportación de materias primas, otra vez el aumento del poder de los inversionistas extranjeros que fue rasgo común en todo el siglo referido con medidas tenues de parte del Estado para evitar ser arrollado por el capitalismo como la creación del Banco Central de Reserva y las primeras normas relacionadas a regular el comercio, pero es con Belaunde Terry cuando se inicia un modelo neoliberal con dispositivos orientados a la no intervención económica y el laissezs faire. (2015, p. 30 ss) • Enfoque iuseconómico Es más, podemos rescatar de la ciertamente vetusta juseconomía de la que nos hablaba Sierralta que: “siempre se han realizado esfuerzos para hacer efectiva, desde un punto de vista epistemológico, la vinculación entre el Derecho y la Economía.” (…) Y fundamentalmente, ”el estudio de los problemas económicos, bien sea desde la perspectiva moral sobre la sociedad, desde una opción política determinada o desde una orientación institucional, ha tenido que considerar, para hacer viables sus planteamientos, el ordenamiento jurídico o la norma. De igual manera, los propios juristas que se han preocupado por el contexto social o el medio en el cual se aplica la norma han tenido que apreciar el fenómeno económico como una fuerza que condiciona con frecuencia el accionar de los sujetos.”(1996, p. 12 ss) • Surgimiento de delitos económicos “impropios” Silva Sánchez en su obra acepta que la reflexión jurídico penal ante la llamada delincuencia de la globalización de orden eminentemente económico implica que “la reflexión jurídico penal tiene, por primera vez, como objeto esencial de estudio delitos claramente diversos del paradigma clásico o la delincuencia patrimonial tradicional). Se trata de delitos calificados criminológicamente como “crimes of the powerful”; de delitos que tienen una regulación legal insuficientemente asentada; y de delitos cuya dogmática se halla parcialmente pendiente de elaboración. Todo lo cual ha de redundar en una configuración de los mismos sobre bases significativamente diversas de las del Derecho Penal clásico (de la delincuencia pasional o de los “crimes of the powerless”.(2001, p. 83) Una opinión interesante y ciertamente desconcertante para la posición de Silva Sánchez respecto de que la globalización sea considerada motor de la expansión del derecho penal es sostenida por Juan Terradillos cuando afirma que “resulta, sin embargo, difícil entender que el proceso globalizador pueda estar en la base de la expansión punitiva en el ámbito económico, siendo así que la característica básica definidora de este proceso es –en las antípodas- la desregulación. Así presentada esa paradoja Terradillos la reafirma en el reconocimiento de jerarquización de fuentes reales del derecho para lo cual toma el ejemplo del Fondo Monetario Internacional, que, siendo ente privado posee un rango de poder supraestatal que evidentemente impone a entes estatales su propia política teniendo como instrumento legal más que a la norma de producción legislativa al contrato , perdiendo el Estado el monopolio de creación de la Ley, abdicando además de la potestad de aplicarla cuando remite la eventual solución de litigios a la justicia informalizada de mecanismos alternativos de solución de conflictos. (2006, p. 92 ss) • La Expansión del Derecho Penal según Jesús María Silva Sánchez. Según Silva Sánchez , el rechazo de la modernización no supone abogar por un Derecho penal de clases sociales porque con la criminalización o no de conductas no se distingue entre sujetos, sino sólo entre hechos y consecuencias jurídicas.(2001, p. 157s.) Así las cosas encontramos una primera aproximación al concepto de la expansión del derecho penal de Silva Sánchez cuando atribuye el crecimiento sostenido del derecho penal a nivel global fundamentalmente a factores o razones no solamente jurídicas, sino sicológicas, sociológicas y morales de funcionamiento del sistema. Ese crecimiento se traduce en un mayor abordamiento de –nuevos- tipos penales, al incremento en la descripción de conductas punibles, y sobre todo al incremento de las penas. Por otro lado ese crecimiento es ostensible en el ámbito económico (sobredimensionamiento del Derecho penal económico) que se estigmatiza por el anticipo de las medidas de protección y –contrario sensu- las garantías procesales van en disminución . Silva Sánchez cuando aborda críticamente los “mediating principles” de Joel Feinberg (principios limitadores o limitantes del derecho penal) en su aspecto punitivo clásico es donde observa que a estas alturas no se ha conseguido definir adecuadamente la puesta en peligro de un bien jurídico de modo que se produce la atiborración en pos de salvar los peligros que aquejan a la sociedad contemporánea, a esa sociedad globalizada. Ese proceso (de disolución de la noción de bien jurídico) dice Silva: “puede asociarse a las tesis de quienes –como Stratenwerth- atribuyen legitimidad a la existencia de delitos sin bien jurídico alguno (así los llamados delitos de conducta, verhaltensdelikte). Se sostiene que, para legitimar la protección penal de emociones o convicciones que forman parte del acervo cultural de una determinada sociedad, bastaría con que tales normas expresivas fueran susceptibles de una fundamentación racional en la que los elementos de consenso serían determinantes. Pero entonces la pregunta es si tal modelo se mueve en un terreno muy distinto del que les es propio a las tesis según las cuales el objeto de protección del Derecho penal es la vigencia de las normas que constituyen el núcleo de la identidad normativa de una determinada sociedad. A lo que me parece cabría responder de modo negativo.” Así las cosas, aunadas a que con la introducción de los nuevos delitos de aptitud (o idoneidad), de acumulación, de preparación o de conducta no solo introducen confusión en el modelo clásico sino que además ponen en relieve que la protección penal de determinados intereses se distancia de la posibilidad de resolverse mediante la apelación a un bien jurídico y a un determinado grado de afectación del mismo. En ese orden de ideas, sigue expresando Silva Sánchez que, debido – sobre todo- al desbocamiento de los principios fundamentadores –y no sólo a la imprecisión de los “principios limitadores” el ámbito del Derecho penal continúa expandiéndose. (2012, p. 13s) Sin embargo, no se puede negar que la tendencia criminológicamente orientada al minimalismo del derecho penal, en lo sustancial ha resistido el embate dogmático de lo que Silva denomina propuesta criminalizadora masiva caracterizada por el expansionismo de figuras propias de un derecho penal “moderno” pues esta última se encuentra cargada de simbolismo. • El Mercado como agente de criminalidad En realidad el mercado no puede ser penalizado en el marco de una economía social de mercado , es decir bajo los parámetros tradicionales que instrumentaliza la criminología contemporánea de orden humanista, pero ante el proceso de administrativización del derecho penal económico como corriente del derecho penal “moderno”- que abraza la nueva dogmática penal - que casualmente tiene como una de sus prioridades ser impermeable a los postulados tradicionales del llamado proceso de criminalización primaria dirigido a una tutela de bienes jurídicos plenamente identificados o mejor dicho, discriminados. Como bien se pronuncia García Cavero: “la existencia del mercado significa, como idea fundamental, que el precio de los bienes y servicios se determina espontáneamente por la oferta y la demanda existentes en el mismo, a diferencia de la fijación estatal de precios propia del sistema de economía planificada. En este sentido, debe evitarse que factores ajenos a estas condiciones influyan en las decisiones de adquisición de bienes y servicios. Es evidente que esta simplificación conceptual no puede soslayar otros aspectos característicos de la configuración actual del mercado, tales como la conformación de un sistema de créditos, la intervención preponderante de personas jurídicas en las relaciones económicas o el impacto de la actividad productiva del medio ambiente, así como tampoco la formación de sectores económicos específicos con particulares y más sofisticados criterios de ordenación. Todos los aspectos particulares forman parte del libre mercado, por lo que los delitos que están típicamente estructurados en dicho ámbito del sistema económico pueden ser agrupados de forma genérica como delitos contra el libre mercado.” (2015, p. 30) Alfredo Bullard, refiriéndose al fundamento ético de la democracia y del mercado, recoge lo siguiente: “Tanto la democracia como el mercado se sustentan en la libertad y en el principio de igualdad. Ambos persiguen que las personas puedan influir, de manera determinante, en sus propios destinos. Pero a su vez persiguen que, en su relación a los demás, se brinden oportunidades iguales a las personas para su propio desarrollo”(…)” Por un lado la democracia protege el derecho libre de las personas de participar en la elección de sus autoridades y de influir, por medio de los canales establecidos en la sociedad, en las decisiones de éstos. Mientras tanto el mercado persigue consagrar el derecho libre de elegir qué consumir y qué producir, por parte de los proveedores y los consumidores.”(2010, p. 886) • La Política criminal contemporánea y la sanción administrativa: pro eficacia. En el llamado Derecho penal “moderno” – producto de la globalización- las regulaciones administrativas pasan a ser adecuadas a diversos y bastos tipos penales por influencia de la dogmática de orden vindicativo y no a necesidades utilitarias. Coincidimos con Ríos Patio cuando visualiza al “sistema penal, el discurso penal y el derecho penal contienen racionalizaciones reiterativas de programación normativa irreal, ya que se desarrolla con base en un texto legal, se justifica mediante la dogmática y se planifica como un deber ser, y no hace otra cosa que reproducir la violencia a través del poder de las agencias de dicho sistema. Su selectividad condiciona mayores conductas lesivas”(…) “concentra un poder socialmente vertical que destruye las relaciones horizontales…” (2017, p. 53) En esa última frase probablemente se funden los parámetros de la llamada administrativización del derecho penal. Queda aceptado –hasta ahora- que el Derecho Penal es subsidiario y, como dice Seher en la línea de Roxin, Ebert y Baumann: “el Estado sólo podrá recurrir al Derecho penal como injerencia estatal más severa en la libertad de los ciudadanos cuando un medio más leve no asegurara el éxito suficiente; por tanto, la pena estaría a disposición del Estado sólo como “última ratio”. Siempre que estén a mano posibilidades de regulaciones igualmente válidas y menos drásticas, queda excluido el empleo de sanciones jurídico-penales; frente a estas medidas más leves el derecho penal sería subsidiario. Este concepto tiene dentro de la dogmática jurídico-penal el status de patrimonio común (“Allgemeingut”).(2012, p. 129) Al respecto, en precisión de Roxin “el Derecho penal es, en sentido propio, ciencia del Derecho sólo en tanto se enfrente con el análisis conceptual de las reglas jurídico-positivas y con su inclusión en el sistema (penal)”.(2000, p. 41) La dogmática enseña –ahora atendiendo otra vez Seher- que la prohibición de exceso es una característica de la sobredimensionada utilización del derecho penal lo que debe remitirnos siempre a atender el principio de proporcionalidad pero no de índole sólo normativo sino también empírico. De modo que “en verdad, la posible eficacia de las normas penales es tanto más alta, cuanto más trivial es la norma lesionada y, sin embargo en el Estado de Derecho no entra en consideración la pena respecto a la gran mayoría de infracciones contra normas jurídicas de menor significado”.(2012, p. 137ss) Esto en clara posibilidad de ser razonado para efectos de administrativización del derecho penal. Finalmente, para referir y advertir sobre la necesidad de tener cuidado en la fase dogmática penal , también en lo que respecta a los parámetros de la dogmática procesal penal se debe involucrar necesariamente a la Constitución. Coincidimos con Terradillos cuando señala que en el ámbito procesal hay cierta tendencia “expansiva penal” para casos mercantiles cuando pueden hallar respuesta en su propio ámbito especializado. La cuestión es que hay límites como el sentido de esa garantía llamada “el debido proceso” por ejemplo, de modo tal que -sobre el debido proceso como principio de garantía constitucional aplicable a toda gestión procesal donde participe el Estado- no cabe duda que se trata de una cuestión esencial que parece quedar en el olvido de la corriente moderna del derecho penal y también en desarraigo del proceso sancionatorio. Al respecto se puede referenciar la palabra del Tribunal Constitucional que mediante Sentencia recaída en el Expediente Nro. 03891-2011-PA/TC, Lima César José Hinostroza Pariachi, en el considerando 13 deja sentado que: “El derecho al debido proceso, y los derechos que contiene son invocables, y, por tanto, están garantizados, no solo por el seno de un proceso judicial, sino también en el ámbito del procedimiento administrativo. Así, el debido proceso administrativo supone, en toda circunstancia, el respeto –por parte de la administración pública o privada- de todos los principios y derechos normalmente invocables en el ámbito de la jurisdicción común o especializada, a los cuales se refiere el artículo 139 de la Constitución (juez natural, juez imparcial e independiente, derecho de defensa, etc.)”. En línea fundamental de ideas el considerando 14 es de una claridad fulminante cuando señala que : “ El fundamento principal por el que se habla de un debido procedimiento administrativo encuentra sustento en el hecho de que la jurisdicción como la administración están indiscutiblemente vinculados en el hecho de que tanto la jurisdicción como la administración están indiscutiblemente vinculados a la Carta Magna…” Si se desatiende esto la cosa corre el riesgo de subvertirse. Así las cosas, tal como observa Silva, el nuevo derecho procesal penal no hace caso de las garantías procesales del potencial perpetrador y muestra de ello por ejemplo lo vemos en la excesiva utilización de la prisión preventiva como sentencia previa. Fenómeno común en el momento actual de la gestión procesal penal en el Perú pero también en discusión en otros países. ¿Ley penal simbólica: síntoma de cambios cualitativos? El problema de ampliar los frentes que ofrece la lucha contra la nueva delincuencia o mejor dicho en palabras de Silva Sánchez “dar respuesta a la globalización y su delincuencia” acarreará el evidente “déficit de ejecución (wollzugsdefizit) de la normativa penal en estos ámbitos, dada la magnitud de la tarea asumida , parece razonable pensar en que la menor certainty de la consecuencia jurídico penal ( o en otras palabras, el inevitable carácter selectivo de la represión) se vea compensado con una mayor severity de la misma (esto es, con un reforzamiento de los aspectos simbólicos de la sanción).(2001, p. 84) Esto, eventualmente puede hacer mella en la eficacia de la norma penal naciente y formar parte de los tipos penales que enmarcan un poco auspicioso derecho penal simbólico. Hurtado, por ejemplo, al referirse al carácter subsidiario de la intervención del Estado en la vida económica señala que la regulación legal penal en las actividades económicas tiene que ser limitada, cosa que no funciona dado que en la praxis el desarrollo de los sistemas y técnicas impulsan mayor regulación para tratar de hacer frente a nuevas formas de actividades que costituyen potenciales fuentes de abuso en el funcionamiento del mercado.(2015, p. 63) Bien dice Seher que se debe analizar previamente a la emisión legislativa penal integralmente aspectos como: - de si una norma de conducta dictada para hacer frente a una irregularidad puede dejarse sin sanción. - de si una sanción no penal es necesaria pero también suficiente. - o si se necesita de una amenaza de pena en caso de la lesión de la norma. Sin embargo “el legislador ni siquiera intenta guiar de esta manera la incorporación de normas penales.” (…) “Precisamente, en la teoría y en la praxis la promulgación de una norma penal no es juzgada con arreglo a cuándo es empíricamente necesaria sino, con arreglo a si es imposible prescindir de ella: un asesinato alevoso, por ejemplo, no podrá ser finalmente impedido posiblemente nunca a través de la amenaza de la prisión perpetua; si debe ser penado quien pone en circulación un documento falso, es algo que puede plantearse con independencia de si la correspondiente norma penal impide de algún modo eficiente la puesta en circulación de documentos falsos.(2012, p. 136ss) Un punto interesante, delicado, y susceptible de ser considerado en el ámbito de la sobrecriminalización (simil de la overcriminalization norteamericana) en este derecho penal “moderno” viene a ser la propiedad intelectual y la defensa de la competencia, dado que –siguiendo la línea de pensamiento de Marcelo R. D´Amore y Andrea Mackielo- no resultaría en sustento suficiente para incrementar la sanción a niveles penales dado que si bien es cierto todas las teorías justificatorias de los Derechos de Propiedad Intelectual tienen el objeto de explicar por qué resultaría valioso o preferible contar con dicho tipo de régimen de DPI frente a la alternativa de no reconocer esos derechos ciertamente, por otro lado se reconocen en la doctrina que existen otros métodos superiores, no necesariamente penales, capaces de lograr los objetivos atribuidos a dicho régimen pero a un menor costo. Dichos métodos consisten básicamente en incentivar la investigación tanto a gubernamental como no gubernamental o sistemas premiales de recompensas a las que se refería Stiglitz.(2015, p. 7 ss) . • Conclusiones propedéuticas - El sistema capitalista ha llevado a criminalizar conductas fuera de los parámetros del derecho penal tradicional. - Las regulaciones administrativas pasan a ser adecuadas a diversos y bastos tipos penales por influencia de la dogmática de orden vindicativo. - El garantismo del derecho penal en la actualidad promueve sanciones al crimen económico “contra los poderosos”, sino que se introduce como cláusula de contención la responsabilidad penal de las propias personas jurídicas. - Las garantías político criminales se desnaturalizan y legitiman la sobrecriminalización. - Se produce una paradoja al sostener –el garantismo clásico- que se debe tener tolerancia cero contra el delito común pero mantienen una propuesta criminalizante masiva en materia económica. Se genera una multidelincuencia. - La tendencia criminológicamente orientada al minimalismo del derecho penal, en lo sustancial ha resistido el embate dogmático de lo que Silva denomina propuesta criminalizadora masiva caracterizada por el expansionismo de figuras propias de un derecho penal “moderno” pues esta última se encuentra cargada de simbolismo. • Referencias bibliográficas Bengoetxea, J. (2015). Neil MacCormick y la razón práctica institucional. Lima: Grijley. Bullard González, A. (2010). Derecho y economía: el análisis económico de las instituciones legales. Lima: Palestra. Butrón Zeballos, U., Chayña Aguilar, L., Calcina Hancco, Aldo, & Pariona Arana, R. (2016). Dogmática penal aplicada y cuestiones actuales del derecho penal económico y de la empresa. Lima: Editora y librería Jurídica Grijley. Caro Coria, D. C., & Reyna Alfaro, L. M. (2016). Derecho penal económico. Tomo 1: Parte general. Lima, Perú: Jurista Editores. D’Amore, M. R., Correa, C. M., & Mackielo, A. (2015). 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Límites al derecho penal: principios operativos en la fundamentación del castigo. Barcelona: Atelier.

Impacto económico de las decisiones judiciales | Enrique Ghersi

IMPACTO ECONÓMICO DE LAS DECISIONES JUDICIALES

CONFERENCIA MAX CANALES LEY GENERAL ADUANAS 2019

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