El reconocimiento de la pansexualidad como entelequia en el sistema romano germánico

1.- Descripción de la situación problemática. Hablaremos de situación y no de realidad problemática por cuanto se vienen produciendo constantes debates, externalidades y ciertamente modificaciones en las legislaciones de países con realidades muy cercanas a la nuestra tal vez geográficamente pero no tanto culturalmente, por lo menos en lo que al tratamiento de la familia como institución atávica en lo sociológico y en lo jurídico. En fin, las relaciones matrimoniales entre personas de un mismo sexo se mantienen en la impronta del debate jurídico, cuando por ejemplo el código civil peruano acoge como definición en el artículo 234 que “El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida común. El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales”. Sin embargo como bien señala Rafael Rodríguez en La Mula.pe: “La Familia fue consagrada a nivel constitucional (en occidente) recién en la primera mitad del siglo XX, siendo la Constitución de Weimar de 1919 (Alemania) la primera en reconocer expresamente el rol protector del Estado para con la Familia. Ahora bien, y como todos lo pueden suponer, en aquellos años (han transcurrido 95 años desde ese entonces) se identificaba al matrimonio como la única fuente creadora de Familia. Se trataba, como bien lo apunta la doctrina, de un modelo de Familia matrimonial, tradicional nuclear, en donde el varón era “cabeza de familia” dedicado a cubrir los gastos familiares y la mujer realizada necesariamente las labores del hogar. Esta manera de concebir a la Familia se fue extendiendo a nivel mundial luego de la segunda guerra mundial. Esto también ocurrió en nuestra región en países como Colombia, Chile, Costa Rica, Paraguay y Venezuela.” (…) “A su turno, a nivel internacional, la Familia también ha sido objeto de reconocimiento y protección. Así por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se refiere a la Familia como “elemento natural y fundamental de la sociedad”, sujeta a la protección del Estado y la sociedad. Del mismo modo, la Convención Americana de Derechos Humanos establece que la Familia debe ser protegida por la sociedad y el Estado”. 1.1. Cuestión problemática ¿Nuestro sistema jurídico se encuentra preparado para la otorgar flexibilidad (ductibilidad) de trato al matrimonio igualitario, entendido este como unión plural ? 2.- El Principio de Igualdad Constitucional.- Nuestra Ley fundamental recoge del derecho republicano, con la natural influencia del constitucionalismo republicano el principio de igualdad constitucional, tal como explica Alonso Peña Cabrera: “La estructura basilar de toda sociedad democrática de Derecho, se asienta sobre dos pilares fundamentales: el principio de “igualdad” y el principio de “tolerancia”. Son estos íconos lo que inspiran las ideas libertarias y democráticas de nuestra Nación, cuando en el apartado 2) del artículo 2do. De la Ley fundamental se propone a la letra lo siguiente: “A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”. Dicha consagración programática –de nivel constitucional-, adquiere un sentido muy importante en el Perú, en la medida que nuestra Nación se encuentra comprendida por una serie de razas, etnias y de religiones, de manera que la diferencia en cualquiera de los aspectos mencionados, no justifica, menos legítima un trato desigual”(Peña Cabrera Freyre, 2014, p. 145). ¿Cómo legislar asuntos como el que nos trae? ¿ante qué parámetros nos encontramos? Hervada al respecto nos dice que ello pertenece al “arte de hacer leyes”, precisando además que ese arte “…es una parte de la prudencia política, tiene siempre en cuenta la situación real de la sociedad, parte de la realidad social. No intenta cambios rápidos y espectaculares –que no suelen producirse, salvo en muy contadas circunstancias históricas- ni actúa por saltos. Se atiene a la ley del progreso y del cambio graduales. La razón estriba en que toda ley, al cumplirse, crea en los ciudadanos los hábitos –los usos y costumbres- correspondientes. Ni crear esos hábitos ni introducir otros nuevos es cosa de un día, cuesta tiempo y esfuerzo. Si la ley regula la vida de los ciudadanos de manera muy alejada a la que hasta entonces ha regido, se produce un choque violento, que suele terminar con el fracaso del legislador”(Hervada Xiberta, 2011, p. 131). Respecto de La Familia en la Constitución histórica del Perú Rodríguez(«LA FAMILIA EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ», s. f.) refiere con acierto que: “fue la Constitución de 1933 la que por vez primera reconoció de manera expresa la tutela de la Familia. Esta Carta Política señaló en su momento que “el matrimonio, la familia y la maternidad están bajo la protección de la ley”. Luego, la Constitución de 1979, conceptualizó a la Familia como una “sociedad natural y una institución fundamental de la Nación”. Así llegamos a la Constitución de 1993, norma fundamental vigente que reconoce a la Familia como un instituto “natural y fundamental de la sociedad” . Es decir, la ponderación entre la norma civil y norma constitucional apunta a la ductibilidad en el trato jurídico del tema. 3.- Factor de sexualidad.- En el tratamiento jurídico de la homosexualidad debe concebirlo como una manifestación masculina como femenina, pero ¿se puede hablar de un factor determinante de la sexualidad? De tener un reconocimiento cual efecto positivista, ¿qué categorías jurídicas se ven comprometidas?. Al respecto médicos profesionales en sexualidad como Lissar nos hablan de la eventual existencia del “Factor de sexualidad” enunciando lo siguiente: “Yo me quiero referir a la infinidad de personas (e insisto en infinidad, porque pienso que no hay posibilidad de estadísticas), que están consideradas absolutamente normales, sin ningún tipo de anomalía (ni anatómica, ni fisiológica, ni hormonal, ni emocional, ni mental, ni etc., de etc.,), y que desde un 100 % hasta un 0 % (por valorarlo de alguna manera) se sienten atraídos por personas del mismo sexo. Esto es lo que yo he venido en llamar “factor de homosexualidad”. Factor que – según Lisaar - permitiría “llegar a la conclusión de que todos llevamos dentro la propensión de los dos sexos. Solamente si nos desarrollamos y educamos aislados y sin influencia, nuestra naturaleza nos va a conducir a las apetencias sexuales con las que naturalmente nacimos y nuestros cromosomas y hormonas nos hacen ser mujeres o hombres, con claros instintos femeninos y masculinos, pero que si estamos rodeados del ambiente propicio, PODEMOS RECONDUCIR dichas apetencias en una proporción variable (recordemos el factor de 0 a 100), según las compañías, la educación, el carácter, la influencia de la familia, del ambiente social, y mil influencias más que la vida va poniendo a nuestro alrededor”(«Consultorio Sexológico de Carlos Lisaar», s. f.). 4.- ¿Libertad en cuestión? En un acápite que consideramos pertinente del libro de Fromm denominado “El Miedo a la Libertad” se presenta un interesante sesgo del tema de la persona humana como ser social desde el sicoanálisis cuando refiere: “Freud aceptaba la creencia tradicional en una dicotomía básica entre hombre y sociedad, así como la antigua doctrina de la maldad de la naturaleza humana. El hombre, según él, es un ser fundamentalmente antisocial. La sociedad debe domesticarlo, concederle unas cuantas satisfacciones directas de aquellos impulsos que, por ser biológicos, no pueden extirparse; pero en general, la sociedad debe purificar y moderar hábilmente los impulsos naturales por parte de la sociedad, ocurre algo milagroso: los impulsos reprimidos se transforman en tendencias que poseen un valor cultural y que, por lo tanto, llegan a constituir la base humana de la cultura”(Fromm, 1998, p. 31). En todo caso el derecho implica límites a la libertad del hombre. Entonces el hecho de que el nuevo tratamiento del matrimonio igualitario requiera el status jurídico correspondiente ¿qué tipo de límites implica? La pregunta es válida pues aparentemente la respuesta a esta cuestión estaría constreñida a meras limitaciones no sustanciales y relativamente sencillas de superar como las meramente procesales –como aquellas presunciones juris tantum como la de que se reputa padre biológico al esposo-, lo cual intersubjetivamente no sea malo ni negativo, pero, si es que existe una unión (valga la redundancia) donde hay varios esposos y esposas por lo menos se podría establecer cierta pauta en materia de obligaciones familiares. 5.- El Derecho romano y la familia .- La literatura y la mitología grecolatina están repletas de personajes bisexuales y de referencias a prácticas homosexuales entre hombres. El propio Zeus, “el padre de los dioses y los hombres”, tenía a un joven troyano, Ganimedes, como a uno de sus amantes favoritos. La ambigua relación entre el héroe más popular, Aquiles, y su fiel pupilo Patroclo en “La Ilíada” de Homero fue vista por los propios autores griegos como una clara referencia homosexual. Lejos del concepto moderno de homosexualidad entre adultos, los griegos practicaban la pederastia como una forma de introducción de los jóvenes (ya en la pubertad) a la sociedad adulta. En Atenas, la ciudad que condenó a muerte a Sócrates “por corromper a la juventud”, la pederastia era principalmente una costumbre aristocrática. En la Antigua Roma, tenemos al emperador Nerón quien fue el primero que se casó con otro hombre, un joven eunuco de palacio llamado Esporo. Y a principios del siglo III, el emperador Heliogábalo escandalizó a sus contemporáneos casándose públicamente dos veces vestido de mujer, adoptando así explícitamente el papel pasivo en la relación . Ahora bien, “La familia neorromanista, que el profesor Constantinesco prefería llamar europea – continental es la más difundida en el mundo, habiéndose beneficiado de las diversas colonizaciones (francesa, española, portuguesa, alemana, italiana, neerlandesa y belga) que hicieron que se extendiera a otros continentes, como África y Latinoamérica. Las instituciones de los países que la integran se basan normalmente en el derecho romano, según fue redefinido por las escuelas que lo estudiaron en Europa a partir del Medioevo, hasta llegar a la codificación que constituye su rasgo más emblemático“(Tardif Chalifour, 2011, p. 37). 6.- El Derecho peruano y la concepción de familia.- Según De Trazegnies(«La Familia en el Derecho Peruano», s. f., p. 28) la afirmación naturalista -la familia es la reunión de los parientes y éstos son todas las personas vinculadas con lazos de consanguinidad- es demasiado amplia para que pueda ser utilizada en el Derecho moderno. El artículo 236 del Código Civil de 1984 define el parentesco como la relación familiar existente entre las personas que descienden una de otra o ambas de un mismo tronco. Pero esta norma no es sino un referente genérico que sirve de base a otras normas más precisas: por sí sola no tiene un carácter operativo. Pero ¿a qué nos referimos con familia? Al respecto siempre en la referencia de Fernando De Trazegnies para quien: “El Código Civil peruano no contiene una definición expresa de familia, aun cuando tiene todo un Libro dedicado a ella al que denomina expresamente "Derecho de Familia". Por consiguiente, a falta de un enunciado explícito en la ley sobre la familia, la definición debe ser inferida & las normas que tratan sobre ella.” (…) “Advirtamos cómo el Derecho elude una simple identificación con lo biológico, una disolución de lo jurídico en lo "natural". Aunque parezca una tautología (pero no lo es), el Derecho afirma: la familia es para el Derecho lo que el propio Derecho delimita como familia; o, dicho simplemente de otra manen, la familia es el ámbito jurídico de las relaciones entre personas que el Derecho admite como parientes”(«La Familia en el Derecho Peruano», s. f., p. 27). 7.- Marco conceptual aleatorio: 7.1. El Origen (La Familia natural y la familia jurídica).- Ricardo Vera nos habla de las primeras instituciones humanas señalando que: “el hombre es gregario por naturaleza y hábitos. No se concibe la existencia de ejemplares humanos solitarios en medio de la Naturaleza. Debió, pues, convivir con su descendencia desde los primeros tiempos. Su primera institución natural fue la familia ; de los enlaces interfamiliares nació el clan o la gens y de la reunión de estas entidades, la tribu. La autoridad era patriarcal e ilimitada, habiendo existido asociaciones donde se ejercía el matriarcado, que debe entenderse por el predominio doméstico de la mujer, estando en este aspecto disminuido el papel del varón, que quedaba reducido al de asegurar la continuidad de la familia y a otras funciones no autoritarias. Sin embargo el matriarcado representa más bien la preferencia en la estirpe de la descendencia materna, es decir, que la primogenitura y la atribución de la autoridad se transmiten por línea femenina”(Vera Tornell, 1974, p. 41). Sobre el tema, Engels en su obra “El Origen de la Familia, la Propiedad Privada y el Estado”, respecto de la primera argumenta, basado en la experiencia de las familias irokesa, indú ,hawaiana, etc. que las relaciones de parentesco resultantes de la vigente forma de familia están en contradicción con el sistema de parentesco. Engels, continúa y refiere que “Reconstituyendo retrospectivamente la historia de la familia Morgan, de acuerdo con la mayor parte de sus colegas, llega a la conclusión de que existió un estado primitivo en el cual imperaba en el seno de la tribu el comercio sexual promiscuo, de modo que cada mujer pertenecía igualmente a todos los hombres y cada hombre a todas las mujeres”(«El ORIGEN DE LA FAMILIA», s. f., p. 16). Sin embargo refiere que de haber existido tal estado no sería posible encontrar pruebas ciertas pero básicamente porque se ha marcado con un velo de franca negación dicha etapa de la historia de la humanidad. Ahora bien como bien señala De Trazegnies: “si queremos encontrar la “esencia” de la familia en el plano biológico o en el plano sicológico o en el plano socio económico, habremos perdido de vista la familia a la familia jurídica.” Debiendo encontrarse un enfoque que se encuentre lejos del formalismo abstracto como del reduccionismo naturalista o del sociologismo rutinero («La Familia en el Derecho Peruano», s. f., p. 25). De consiguiente, la familia como entidad natural es una y como entidad jurídica “crea su propio mundo”, con relaciones a nivel consanguíneo, parental, de herencia, procesal, etc. no es unívoca. - Pansexualidad - Pansexual.- Es un término que no forma parte del diccionario de la Real Academia Española (RAE). El concepto, de todas formas, se emplea para calificar a la persona que se siente atraída sexualmente por otros individuos más allá de su género. Esto quiere decir que un sujeto pansexual puede entablar relaciones románticas con mujeres, hombres, transexuales, intersexuales (o hermafroditas), etc. Sinónimo: Multisexualidad. Matrimonio.- El término matrimonio proviene del latín matrimonĭum de las voces “matri” y “monuim”, las cuales significan carga, gravamen de la madre; o como derivado de la frase “matrem muniens”, la cual se traduce como defensa, protección de la madre. Por lo general, el matrimonio se define como vínculo o estado conyugal. Desde el punto de vista jurídico-formal, es la unión legal de dos personas de sexo diferente; a criterio sociológico, es la institución social que constituye la forma reconocida para fundar una familia; y en lo teológico, es la unión del hombre y la mujer dirigida al establecimiento de una plena comunidad de vida. En los últimos años, cada vez más Estados han aceptado el matrimonio entre personas del mismo sexo, con lo que esta unión conyugal ha dejado de ser patrimonio de la heterosexualidad . Personas LGBTI.- Según Wikipedia la sigla compuesta por las iniciales de las palabras Lesbianas, Gais, Bisexuales y Transexuales. En sentido estricto agrupa a las personas con las orientaciones sexuales e identidades de género relativas a esas cuatro palabras, así como las comunidades formadas por ellas. La expresión tuvo su origen en el idioma inglés en los años noventa, pero estas iniciales coinciden en varios idiomas europeos, entre ellos el español. El término ha sido resultado de una evolución en la que se fueron agregando letras con el fin de incluir a diversas comunidades discriminadas por su sexualidad. Inicialmente se utilizaba la expresión «homosexual» o «gay», pero algunas organizaciones de personas lesbianas y bisexuales cuestionaron la misma como insuficiente, dando paso a la creación de la sigla «LGB». Posteriormente las personas transexuales hicieron una crítica similar dando origen a la sigla «LGBT». En los últimos años han surgido nuevas ampliaciones de la sigla con el fin de incluir a otras comunidades, como a las personas intersexuales (LGBTI), queer (LGBTQ), pansexuales (LGBTP) y asexuales (LGBTA), dando origen a la sigla LGBTQIA, entre otras. También las comunidades de personas transexuales y transgénero han sostenido que no corresponde fusionarlas en una sola letra, escribiendo la sigla con doble te (LGBTT). Esta tendencia a adicionar letras para incluir nuevas comunidades, ha dado lugar también a la utilización del signo más a continuación de la misma (LGBT+). 7.2. Concepción doctrinaria del matrimonio, quiebre del carácter exclusivo.- La doctrina jurídica románico-germánica establece, hasta ahora, que la Unidad es un carácter propio del matrimonio considerando a esta como: “la comunidad de vida que implica que los esposos adquieran derechos y deberes recíprocos en razón del vínculo matrimonial. La existencia del vínculo impide que, estando vigente y siendo válido, se pueda contraer nuevo matrimonio –c.c. art. 140, numeral 12- .Excluye, por lo tanto, toda forma de poligamia, poliginia (unión de un varón con varias mujeres) y poliandria o poliviria (unión de una mujer con varios hombres), o el matrimonio por grupos de varios hombres con varias mujeres. Se le identifica también como carácter de exclusividad”(Gómez Piedrahita, 1992, p. 68) 7.3 La Familia y el matrimonio en entredicho.- Sobre la juridificación en este tema podemos acoger lo que dice Paradiso para quien :“el Clima cultural moderno podría avalar aquellos planteamientos que, como reacción a un pretendido autoritarismo de la disciplina y confiándose al “espontaneísmo” de los fenómenos familiares, persiguen tenazmente una obra de deconstrucción, de desinstitucionalización del matrimonio y de las relaciones familiares. Y se trata de posiciones ya afirmadas en el plano legislativo, porque la más reciente disciplina parece moverse entre dos tendencias, contradictorias en apariencia, pero coherentes en sustancia: una formal hiperjuridificación y una desjuridificación sustancia”(Castillo Freyre et al., 2010, p. 44). Sobre el primer fenómeno solo diremos que ante el matrimonio “igualitario” implicaría un intento permanente de regular por ejemplo la comunión material y espiritual, los derechos sucesorios, el parentesco, el divorcio, lo que supone una entelequia en relación a los parámetros del derecho de familia actual. Pero por otro lado Massimo Paradiso nos habla de un fenómeno de “desjuridificación sustancial de la estructura y de las relaciones familiares entra en crisis la visión de la familia como sede de derechos y de obligaciones recíprocos y se institucionaliza, se consagra la dimensión conflictiva: el derecho termina así con limitarse a “fotografiar” una situación de conflicto, al tomar el acto materializándolo por aquello que es, y renunciando a expresar su palabra respecto de este propósito" . Ahora bien, tal como afirman Restrepo, Sánchez y Tamayo refiriéndose a una “actualidad jurídico-política del matrimonio gay entendida como una profundización del derecho moderno fundado en la libre elección del estado civil (soltero o casado) y en la voluntad abstracta de los contrayentes. Para el derecho moderno así como la voluntad carece de religión, de raza o de adscripción política, tampoco tiene sexo. Por lo tanto la elección individual es el elemento principal del contrato. El derecho sólo tiene que garantizar dicha libertad contractual. En ese sentido se puede decir que el matrimonio es el contrato intuito personae por antonomasia”(Restrepo Múnera, Sánchez Pineda, & Tamayo Sepúlveda, 2010, p. 139). Cuando decimos que está en entredicho una institución jurídica o varias como es el caso de la familia y el matrimonio desde la perspectiva moral actual probablemente nos encontremos en la inveterada confrontación del derecho natural y el derecho positivo. Schauer refiere algo que creemos es asertivo en este punto, que tal vez no lo escribió pensando en el derecho plurisexual cuando dice: “Que haya derechos naturales no conduce inexorablemente, sin embargo, a la conclusión de que es tarea de ciertos funcionarios el identificarlos y hacerlos valer, y en este punto regresa a escena el debate entre la teoría iusnatualeista y el positivismo jurídico. Aceptar la proposición de que existen derechos y valores morales prejurídicos, pero rechazar la proposición de que sea tarea de jueces (y tal vez de otros funcionarios) el identificarlos y hacerlos valer, sean o no explícitos textualmente o en virtud de precedentes, requiere que sea posible identificar ítems jurídicos al tiempo que se evita entrar en cuál es la mejor teoría moral”(Schauer, 2016, p. 58). 7.4 Contexto internacional.- El contexto del derecho internacional en materia de derechos humanos imprime impulso a la corriente multisexual. Por ejemplo el Parlamento Europeo “ha adoptado políticas que exhorta a los Estados miembros a abolir todas aquellas leyes que castiguen la actividad sexual entre personas de un mismo sexo, y a dar fin al trato desigual de gais, lesbianas y bisexuales en los sistemas de seguridad social, en las leyes sobre adopción, herencia, vivienda y en el derecho penal; así como a tomar medidas para reducir la violencia contra estor grupos y a iniciar campañas para combatir la discriminación social, entre otras”(Restrepo Múnera et al., 2010, p. 136). Es importante para los países que integran la common wealth y los propios EEUU establecer mecanismos de jurisprudencia que atiendan la potencialidad del matrimonio homosexual. Dichos mecanismos, a la postre ya son objeto de reconocimiento para flexibilizar la institución del matrimonio como se entendía tradicionalmente y funcionalizarla. El tema es que dicha apertura puede implicar la distorsión bizarra del objetivo y dejar al matrimonio como una caricatura –al margen de que tal vez a estas alturas ya lo sea- de lo que se ofreció en el derecho republicano mundial. 7.5 ¿Se trata de un nuevo derecho de familia? Quisimos terminar esta primera reflexión abriendo esa interrogante, ¿nos encontramos ante un nuevo derecho de familia? O tal vez ¿Se trata de una aberración jurídica?. Claro es que existe un conflicto con los patrones tradicionales del derecho, pero ¿se pierde lo que Joseph Raz entiende como “La autoridad del derecho?. Raz dice que prima facie no existe obligación de obedecer el derecho, pero que esa obligación surge del papel que ese derecho tiene en la sociedad, al margen de que sea bueno o malo(Raz, 1985, p. 289). Al respecto según una reciente encuesta de Datum en el Perú, no existe consenso respecto de tópicos como la Unión Civil y el Matrimonio Igualitario. “El estudio reveló que el 68% de peruanos está en desacuerdo con permitir a dos personas del mismo sexo unirse y tener derechos y obligaciones como pareja. Asimismo, el 72% de encuestados rechaza que en Perú las parejas del mismo sexo casadas en el extranjero registren o legalicen su matrimonio” . CONCLUSIONES - El matrimonio igualitario tiene efectos en el principio de Unidad del matrimonio, potenciando la flexibilidad del mismo. - Las Naciones Unidas y en general el contexto del derecho internacional privado sobre la base de la consagración de los derechos fundamentales de la igualdad y la no discriminación permitirían otorgar al ius connubi pansexual el rango jurídico necesario. - Respecto de la naturaleza jurídica tradicional del matrimonio prevalecería las posiciones contractualistas en desmedro de las teorías institucionales por las cuales el matrimonio no pertenece al orden jurídico de los contratos –sino a un estado de familia- porque no se permite a los contrayentes estipular libremente todo cuanto deseen. - El matrimonio igualitario en el Perú, de quedar derogado del artículo 234 del Código Civil la frase “por un varón y una mujer” (recordemos que el texto actual establece que "el matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida común") abre las puertas a un nuevo concepto de matrimonio de corte grupal, más allá de la concepción homosexual. - Debido al principio constitucional de prohibición a la discriminación se tendría sustento suficiente para el cambio que requiere el código civil en esta materia. - El impacto del nuevo sistema implica una nueva dimensión familiar y, por ejemplo, el ingreso de instituciones como la comunidad de padres y en general se concebiría un régimen familiar de orden consorcial. Situación que va en contra de la concepción tradicional de los roles de cada individuo en la familia. - Aparentemente estamos ante el advenimiento de la hegemonía de la sociedad abierta donde el derecho ya no estará contando solamente con la preeminencia de la libertad de conciencia , la privacidad y la libertad política de la que nos hablaban Spinoza, Locke y Montesquieu sino la tolerancia y el pluralismo definidos como inherentes a la figura del homosexual en mucho sustentado por Sartre y Foucault (Restrepo Múnera et al., 2010, p. 139). - “Actualmente, el matrimonio igualitario es legal en 20 países, incluyendo Argentina, España, Suecia, Noruega, Portugal, México, y Dinamarca. El primer país en regular estas uniones en el mundo fue Holanda en 2000. Diecisiete años después, el debate es más intenso que nunca” . Bibliografía Castillo Freyre, M., Plácido Vilcachagua, A., Castro-Pérez Treviño, O. M., R.Burgos, O., Malvestiti, M. M., Rosembrock Lambois, J. H., … Vaquer Aloy, A. (2010). 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LEY GENERAL DE ADUANAS MODIFICADO POR DL 1235 y DS 163 2016

Importancia del Convenio de Budapest ante el Cibercrimen

La importancia de ser parte del Convenio de Budapest sobre Ciberdelincuencia Lima, 8 de junio de 2017 Nota Informativa 339 - 17 En el marco del proceso de consultas y negociación llevado a cabo por esta Cancillería, es de gran interés informar que el Perú se encuentra ad portas de ser Estado Parte del Convenio de Budapest contra la Ciberdelincuencia. El mencionado Convenio fue formulado por el Consejo de Europa, con la finalidad de establecer reglas de cooperación internacional para que los países miembros puedan hacer frente a esta nueva amenaza mediante la armonización de leyes nacionales y la optimización de técnicas de investigación. Por ello, la próxima adhesión de nuestro país al Convenio resulta importante y necesaria, para ayudar a prevenir los actos que pongan en peligro la confidencialidad, la integridad y la disponibilidad de los sistemas, redes y datos informáticos, así como su abuso; garantizando la tipificación como delito de dichos actos, facilitando su detección, investigación y posterior sanción, tanto a nivel nacional como internacional, y estableciendo disposiciones que permitan una cooperación judicial internacional rápida y fiable. Asimismo, la adhesión permitirá al Perú aplicar a programas técnicos y de capacitación sobre Ciberdelincuencia y temas afines. A su vez, se beneficiará de la cooperación entre los países parte del Convenio. Al incorporarnos, nuestro país será pionero en la región latinoamericana en la lucha frontal contra la Ciberdelincuencia. Con ese objetivo, esta Cancillería ha desplegado sus mejores esfuerzos para que la adhesión al Convenio sea realizada de la forma más expeditiva posible, y así lograr que el Perú, y particularmente su sistema judicial, pueda beneficiar a todos los peruanos a través de las herramientas que pone a nuestra disposición el Convenio de Budapest sobre Ciberdelincuencia. Anticipándonos a la futura aplicación del Convenio, esta Cancillería, realizó el año pasado, con gran éxito el “Curso sobre Ciberdelincuencia y Prueba Electrónica para Jueces y Fiscales” con la colaboración del Consejo de Europa, con la finalidad de brindar herramientas técnicas y teóricas a los jueces y fiscales de nuestro país, sobre prueba electrónica.

Dr. Michele Taruffo: "Ciencia y proceso"

LA APLICACIÓN DE MEDIDAS DE FRONTERA SOBRE INFRACCIÓN AL DERECHO MARCARIO EN EL RÉGIMEN DE IMPORTACIÓN PARA CONSUMO: EL ROL DE INDECOPI.

LA APLICACIÓN DE MEDIDAS DE FRONTERA SOBRE INFRACCIÓN AL DERECHO MARCARIO EN EL RÉGIMEN DE IMPORTACIÓN PARA CONSUMO: EL ROL DE INDECOPI. IMPLEMENTATION OF MEASURES TO BORDER ON BREACH IN TRADEMARK LAW FOR CONSUMER IMPORT REGIME: THE ROLE OF INDECOPI. Autor: Magister Carlos Alberto Pajuelo Beltrán Resumen. En el Perú aún existe confusión en el nivel criminológico sobre el auténtico rol técnico de INDECOPI en los casos de importaciones de mercaderías con marcas protegidas y confundibles, ello se debe a que no se atiende la importancia de la zona primaria aduanera como elemento esencial en el razonamiento de eventuales controversias relativas al tratamiento de la propiedad industrial. Abstract In Peru there is still confusion in the criminological level on the real technical role of INDECOPI in the case of imports of goods with protected and confusingly similar marks, this is because the importance of customs primary zone is not serving as an essential element in the reasoning of any disputes concerning the treatment of industrial property. Key words: Propiedad Intelectual, Control aduanal, Zona Primaria Aduanera, Medidas de Frontera, INDECOPI, marca, confundibilidad, Importaciones, Ley Penal en Blanco, Delitos Aduaneros, INDECOPI, Derecho marcario. 1. INTRODUCCIÓN Fue relativamente fácil entender la esencia del derecho marcario pues sea en las clases de derecho marcario del doctor Carlos Cornejo autor de libros como “Derecho de Marcas” y “La Protección Jurídica de la Marca Tridimensional” en mi condición de estudiante de post grado, o de las charlas que ya como docente recibiéramos del insigne mexicano José Luis Herce Vigil, nos quedó peremnizada la naturaleza sistémica de la materia, y que dicha sistematicidad nacía seminalmente de la siguiente premisa: La creación intelectual es libre porque la idea es libre. Considero oportuno entonces escribir las precisiones que vienen a continuación sobre un tema que es recurrente, no solamente en zonas de frontera, sino también a nivel nacional en lo que se refiere al despacho aduanero con incidencia en la propiedad industrial , sino, también, a las eventuales circunstancias posteriores que ocurren en el tratamiento de mercaderías materia de importaciones cuando existen controversiales situaciones respecto del tratamiento de la marca. De igual modo no dejaremos de dar un esbozo del tratamiento jurídico del tema desde una perspectiva post despacho, es decir, explicaremos cómo se debe efectuar el trato de mercancía que fuera objeto de importación con defecto en la declaración respecto de la marca y que se encuentra nacionalizada. Es decir, dar respuesta a interrogantes tales como: ¿Qué autoridades y en qué orden deberán intervenir? Para ello se debe atender los diversos alcances de concepto sobre el territorio en que se encuentra la mercadería, como la zona primaria aduanera, la zona secundaria aduanera, zona franca o el denominado resto del territorio nacional. 2. LA PROPIEDAD MARCARIA Y LAS IMPORTACIONES El régimen de importación para el consumo es una de las operaciones aduaneras más comunes en el concierto del comercio internacional de mercancías. Del mismo modo existe el temor de que el tratamiento de mercancías puede traer consigo una serie de efectos o incidencias negativas o potencialmente criminosas ante el eventual ingreso de mercaderías protegidas por las normas nacionales e internacionales de propiedad industrial sin el control adecuado. En tal sentido se generó la necesidad de estipular un sistema de control de orden subsidiario por parte de la aduana . Como es sabido, la propiedad industrial se ubica dentro del ámbito general de producción de la propiedad intelectual y a su vez dentro de la sistemática de la propiedad industrial se anida el derecho marcario. Por otro lado, las normas generales de propiedad intelectual emanadas por la OMPI (Organización Mundial de Propiedad Intelectual) estipulan que la protección marcaria implica una estrecha relación con la vigencia del correspondiente registro. Aquí podemos hacer un alto para explicar que la propiedad intelectual, básicamente referida al derecho marcario tiene dos vertientes de protección, en primer lugar, el componente moral y por otro el componente patrimonial. Concordando con Bullard en este aspecto podemos señalar que a estas alturas, tal y como se presentan las relaciones sociales, comerciales y políticas en el marco de la globalización, agregando a ello el imperio de la denominada Sociedad de la Información prácticamente se hace imposible, o por lo menos, una tarea muy compleja de resolver el reprimir legalmente a quien o quienes afrentan cualesquiera de los derechos relativos a la propiedad industrial, por lo menos en cuanto al componente patrimonial. En lo que refiere el componente moral objeto de protección se puede decir que trascenderá biunívocamente, es decir, en un momento dentro de la vigencia formal de protección y también luego que se quede sin efecto legal dicho periodo de vigencia por siempre. Pero, volviendo a la idea inicial, el marco del derecho marcario es sencillo de entender. Solo se protege aquella producción que es propiedad –intelectual- de alguien y que realizó los apremios relativos a vindicar dicha propiedad con un acto de reconocimiento a nivel registral estadual. En el caso del Perú es INDECOPI (Instituto de Defensa de la Competencia, Consumidor y de la Protección de la Propiedad Intelectual) la entidad encargada del registro y amparo de la propiedad industrial, en específico, de las marcas. Cuando el registro caduca la protección cesa. Y ello no es sorpresa para nadie pues si bien es cierto el periodo de vigencia de marcas tiene una duración finita en el tiempo, que en el caso del Perú es de 10 años, también es cierto que el registro puede ser renovado por el titular de la marca, en caso de que ello no ocurra la marca queda desprotegida. Sin embargo, es necesario anotar que el hecho de quedar sin protección formal por el paso del tiempo no es un crimen ni algo injusto como podría parecer a cierto sector, en realidad es el adelanto del destino final de todo producto de la creación intelectual, inclusive la marca. Ahora bien, vale hacerse la pregunta ¿la propiedad intelectual es del Estado? ¿Nace de él? ¿La producción intelectual de los individuos que conforman la sociedad va a estar siempre destinado hacia el Estado? En fin, aunque resulte algo ocioso decirlo y debido a que el contenido y mensaje del presente trabajo debe alcanzar no solo a juristas o especialistas en la materia sino también a todos aquellos operadores que deban discernir estos conceptos tal y como pasa en materia jurisdiccional, por ejemplo, responderemos a dicha pregunta de la siguiente manera: La producción intelectual puede o no ser objeto de protección, ello depende ciertamente pero no del Estado. Depende exclusivamente del particular que sea generador de la producción. De consiguiente la producción intelectual se puede constituir en propiedad intelectual repito, luego de lograr formalizarse a través del registro. Es como cualquier otro tipo o forma de propiedad privada. No se debe confundir al Estado como titular de la propiedad intelectual pues su rol se encuentra claramente etiquetado en el marco jurídico de la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual) cuando de una simple mirada a su portal WEB encontramos la definición de Marca en el contexto de la propiedad Intelectual, este es simple: “ Los Derechos de Marca son derechos privados cuya protección se hace valer en los tribunales”. Esta concepción es la que se debe entender en toda su simplicidad y no pretender complejizarla. Es decir, cuando se señala claramente que las marcas tienen un marco de protección desde el Derecho Privado ello implica que el titular de la misma goza de la facultad de accionar o no la defensa de dicha propiedad marcaria, y que además queda claro que no corresponde a su auténtica naturaleza una defensa de oficio de parte del Estado, sino que es el particular quien debe promover la acción reivindicatoria ante la autoridad. Entonces ¿puede darse una protección accionada de oficio en materia de propiedad marcaria?, la respuesta es que no, el Estado debe mantener y sostener su rol subsidiario también en este tema. Pero cuál es la noción de propiedad intelectual con la que debemos de lidiar para un adecuado entendimiento. Para ello debemos atender que existen dos vertientes principalmente involucradas para teorizar la propiedad desde el punto de vista epistemológico primero las relaciones de pertenencia o titularidad entre el hombre y la cosa (vertiente del derecho romano), y en segundo lugar las relaciones de pertenencia o titularidad entre el hombre y todo lo demás, incluyendo el ser dueño de cosas y contratos centrándolos dentro de los derechos reales. ¿Cuál será entonces la que asume la OMPI en la premisa tantas veces reseñada? pues es evidente que se orienta a la corriente anglosajona según la cual, según reflexiona Ghersi , todas las relaciones son personales y no existen los derechos reales porque las cosas no tienen voluntad. Según Planiol es consenso de que la naturaleza de la propiedad, siendo este un acuerdo espontaneo respecto del cual la gente acepta que tú hagas algo respecto de determinados bienes o derechos a condición de que actúes igual respecto de los demás. Acto de consenso y producto voluntario de la sociedad. La orientación, en buena cuenta es liberal y en síntesis, la marca es un property right, sin duda. 3. INCIDENCIA MARCARIA EN EL DESPACHO DE IMPORTACIONES En la práctica, aparentemente se han generado problemas en cuanto a la interpretación de la máxima antes citada respecto de lo que significa acción de “hacer valer” ante los tribunales ese derecho privado. Como no puede ser de otro modo la necesidad de hacer valer ante los tribunales no es otra cosa que el reconocimiento de la potestad exclusivamente privada para reivindicar, y del Estado, a través de sus agencias autorizadas de acusar recibo y gestionar. En modo alguno ello significa que el Estado sea a nivel local, regional, federal o estatal deba actuar oficiosamente, sino que siempre debe de prevalecerse la denuncia de la parte potencialmente perjudicada. Esta premisa va a ser válida en todo el tratamiento procedimental en el que se encuentre involucrado el derecho marcario y las eventuales controversias tampoco pueden escapar de dicha máxima. El derecho marcario tiene un orden de protección de naturaleza privada en primer lugar y que puede o no ser accionado ante la autoridad pública. Inclusive cuando se trate de marcas notoriamente conocidas o de marcas famosas que por haberse posicionado mundialmente en el inconsciente colectivo del consumidor, también deben acogerse a la premisa básica de protección, esperar primero la acción privada. En este sentido Gustavo Rodríguez García en un excelente artículo denominado “El Alma del Derecho Marcario” señala: “Con acierto, diversas normativas han cambiado la tradicional división entre procedimientos iniciados de oficio y procedimientos de parte, por la más adecuada, desde el punto de vista estrictamente legal, que establece que todos estos procedimientos se inician de oficio, ya sea a instancia de parte o por decisión de la propia administración. Esa correcta adecuación legal que se encuentra, por ejemplo, en la nueva ley de represión de la competencia desleal no ha sido recogida por la normativa aplicable a la propiedad industrial, por lo que, creemos, el procedimiento tramitado por la autoridad marcaria no se ajusta a la real naturaleza del procedimiento administrativo sancionador que le corresponde. Ello, sin perjuicio que nosotros nos sentimos inclinados a apoyar la tesis que le da, al menos, una fuerza mayor al titular del derecho. No obstante, estemos de acuerdo o no, existen disposiciones legales que deben ser acatadas de forma irrestricta.” Y seguidamente ilustra: “Así, podría darse el escenario en el cual un titular denuncia a una persona en virtud al empleo no consentido de su marca; luego el titular, después de conversar con el denunciado, le otorga su consentimiento expreso, y, finalmente, la autoridad, en aplicación de su deber de salvaguardar el interés de terceros, atiende al consentimiento del titular pero prosigue con el procedimiento sancionador en contra del denunciado por cuenta propia concluyendo el mismo en una enérgica multa al denunciado. Como puede advertirse, la tensión entre el objetivo de tutelar al titular y el de tutelar al consumidor es una que cruza diversos campos, incluso procedimentales, ligados al derecho de marcas.” Y si a ello le agregamos una eventual persecución a nivel penal, donde también –ante la vigencia del modelo acusatorio garantista- el usuario potencial de la marca obviamente puede conciliar y lograr el consentimiento del titular, caemos en cuenta de que se trata en esencia de un problema entre privados y que el rol del Estado mas que nunca eminentemente subsidiario. En relación al tema de que nos avoca creo que también se debe requiere entender el rol de organismos como INDECOPI en Perú, INPI (Instituto Nacional de la Propiedad Industrial) en Argentina, IMPI (Instituto Mexicano de Propiedad Industrial), etc. en el contexto de protección cuyo rol evidentemente les corresponde, por consiguiente tampoco pueden exceder ese rol pues deben mantener y encuadrarse en su rol subsidiario, sin abdicar en modo alguno de preocuparse y tomar posiciones fuertes respecto de la institucionalidad oficial del tema. En el caso de las importaciones para consumo INDECOPI tiene dos momentos de intervención, ambos de carácter indirecto, pero siempre luego de accionarse procesalmente por el particular titular del derecho marcario el correspondiente “disparador” para determinar, luego, la infracción y eventual sanción. El primer momento se produce cuando se activa una alerta en el sistema de control (SIGAD o Sistema Integrado General de Aduanas) aduanero, y, el segundo momento de intervención se produce luego del despacho, especialmente a la salida de la denominada zona primaria aduanera. Podemos, previamente visualizar un caso hipotético para mejor entender cómo se aplica el control de parte de la autoridad aduanera en lo que se refiere al despacho de importación para el consumo de mercaderías. Y puede darse el caso de que se trate de una mercadería, por ejemplo, de procedencia China respecto de la cual en la factura comercial para exportación se consigne que dicha mercadería consistente en calzado no tiene marca. Pues una vez numerada la DAM (Declaración Aduanera de Mercancías) el SIGAD, entendido como el sistema integrado de despacho aduanero automatizado o de Teledespacho, programado cibernéticamente con toda la información técnico legal suficiente que haga posible el interfaz del servicio aduanero con los operadores aduaneros autorizados como es el caso de los agentes de aduana, para efectos propiamente del despacho, o, como es el caso de los transportistas y almacenistas, para efectos de la logística de importaciones en general, automáticamente y de manera aleatoria asignará un semáforo de control denominado Canal Verde Naranja Rojo. Dicho semáforo de control, que dicho sea de paso opera tal y como los dispositivos físicos que vemos en algunas esquinas de la ciudad, pues tiene el mismo principio de flujo por el cual, en caso de asignarse el canal verde, el despacho es fluido al máximo y no se requiere mas que la declaración electrónica de la información contenida en la documentación comercial y aduanera correspondiente. En el caso de la asignación de Canal Naranja el control se acentúa en el aspecto documental y a diferencia de lo que sucedía antes del cambio de legislación en este extremo en el que solamente se dejaba un juego de copias de la documentación para ser verificado por la Aduana, ahora se requiere que se exhiba ante la autoridad aduanera la documentación original del despacho. Sin embargo, en el caso de asignarse el canal rojo se activa un esquema de control que implica la suspensión del despacho. Al suspenderse el despacho el sistema dispone que la mercadería siempre mantenida dentro de los alcances físico legales de la zona primaria aduanera sea materia de un reconocimiento físico, para lo cual el servicio aduanero envía al almacén a un funcionario especialista provisto de la autoridad correspondiente. Si dicho funcionario observa incongruencia manifiesta entre lo verificado físicamente con lo que sostiene la documentación comercial-aduanera procederá a anotar la incidencia y acotar para gestionarse las sanciones correspondientes. Pero, de lo que no debe perderse objetividad y perspectiva la podemos graficar en la siguiente pregunta. ¿En el caso de la asignación de los canales verde y naranja por el SIGAD, y no se produzca incongruencia o incidencia, se puede decir que se ha evadido el control aduanero? La respuesta es que no. El control aduanero se ha realizado y la mercadería se ha sometido al despacho conforme a ley. Es decir, si en nuestro caso hipotético de importación de calzado la DAM se hubiere asignado al canal verde con un eventual problema de marca, problema de marca eventualmente generado por que puede asumirse que, pese a que la factura comercial no consigna marca, el proveedor obvió que dicho calzado sí tenía consignada la marca “X”. El importador, la agencia aduanera, ni el almacenista asumieron de buena fe de que la mercadería provenía con marca protegida, lo cual es una situación normal si caemos en cuenta que el canal verde es la regla y los otros dos canales son la excepción en los sistemas de asignación de control aduanera en el mundo, y no porque se nos ocurra sino porque la égida la plantea la Organización Mundial de Aduanas (OMA), entre otras consideraciones que estriban en el derecho de comercio internacional. Ahora bien, la correcta premisa sería que si el control aduanero no ha sido objeto de evasión, pues, es razonable asumir que técnicamente se realizó y culminó el despacho de manera efectiva. En todo caso, ¿cómo se podría entender la situación en que se produzca una acción de control posterior al despacho –dentro de la zona primaria aduanera- y se detecte que la mercadería contaba con marca protegida? La respuesta es relativamente simple: Primero, que solamente la autoridad aduanera se encuentra facultada para ejercitar una acción de esa naturaleza y la razón es que esa potestad nace de la Ley General de Aduanas. En ese marco resulta irregular e indebido el hecho de que cualquier otra autoridad, incluido el propio Ministerio Público o autoridad jurisdiccional pretenda accionar control aduanero en materia de propiedad industrial dentro de un recinto aduanero dado que goza del carácter de zona primaria aduanera. Segundo, las denominadas Medidas de Frontera no se pueden aplicar de manera aislada por otra autoridad que no sea la autoridad aduanera, y en el caso de marras nos encontraríamos ante una infracción a la Ley General de Aduanas sancionable con el dispositivo (multa) contenido en el artículo 192 relativo a la responsabilidad administrativa del consignatario, consignante y del agente de aduana o Despachador oficial por formular o proporcionar información incorrecta o incompleta respecto de la marca comercial en las mercancías. 4. MEDIDAS DE FRONTERA EN EL DESPACHO ADUANERO Es menester profundizar, a efectos del presente ejercicio, un poco en el significado y objeto de las llamadas Medidas de Frontera. Comenzaremos el derrotero señalando que la Propiedad Intelectual y por ende la Propiedad Industrial, en el plano internacional o concierto de la OMC , tiene como marco jurídico general el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual (APDIC o en sus siglas en Inglés TRIPS ). En el ámbito regional nos rige la Comunidad Andina por medio de la Decisión 486 y en el ámbito nacional en el Perú por ejemplo nos rige el Decreto Legislativo 1076. Para el tratamiento y gestión aduanera de incidencias en el despacho de importaciones además se tiene como instrumento legal el Decreto Legislativo 1092 bajo el nombre “Medidas de Frontera para la Protección de los Derechos de Autor o Derechos Conexos y los Derechos de Marcas”. Dicho dispositivo resulta interesante en cuanto, como aseveramos luego de la parte introductoria, es de estricta aplicación durante el despacho aduanero de mercaderías. Esto es lo que no se entiende muchas veces, veamos el párrafo que justifica el dispositivo, reza el párrafo cuarto lo siguiente: “Que. es necesario dotar a la Administración Aduanera de un instrumento jurídico que le permita adoptar controles relacionados con la propiedad intelectual, y así cumplir con la comunidad internacional y con los compromisos adquiridos en materia de la aplicación de medidas en frontera en las disposiciones antes mencionadas.” Si bien es cierto antes de la vigencia de dicho dispositivo nacional se percibía de manera confusa el tratamiento de la propiedad intelectual en materia aduanera, la OMPI y las disposiciones jurídicas precitadas a estas alturas (la norma se publica en junio del año 2008 y que entra en vigor el 23 de agosto del 2009 conjuntamente con el Tratado de Libre Comercio entre el Perú y los EEUU) se puede percibir una mejor orientación en la materia. El rol del denunciante, o sea del titular del derecho marcario, por ejemplo, no se encontraba muy bien definido y tal vez sea por esa indefinición que se asumió erróneamente que se podía separar el elemento subjetivo pasivo de la acción típica de afrenta al bien jurídico que en este caso sería la propiedad intelectual. Craso error, creemos en el que se cae, pues la propiedad intelectual es de carácter patrimonial y de carácter moral, de un doble contenido, siempre lo fue, y en ese contexto debe ser asumida y protegida. Entendida así podemos decir finalmente que la propiedad intelectual traducida en su especie la propiedad industrial y en específico el derecho marcario también es propiedad privada. En el derecho marcario, y derecho autoral si se quiere, la titularidad es intrínseca a un creador humano también conocido como persona natural, o en quien ese creador titular hubiere depositado el derecho. Es decir, se pueden dar dos momentos, el de la creación y el de goce de la titularidad pues el creador debe ser una persona natural y el titular puede ser, ya a título de delegación, una persona jurídica. Por ejemplo, Hugo Boss creó la marca Hugo Boss y fue por legítimo derecho sucesorio que su descendencia, luego de su fallecimiento, le corresponda ser titular de la misma erga omnes. Las denominadas Medidas en Frontera no solamente se aplican a las importaciones –tal cual es la orientación central del presente trabajo- pues según la SUNAT “Las medidas en frontera para la protección de los derechos de autor y conexos y los derechos de marcas, son aplicables cuando se presuma que la mercancía destinada a los regímenes de importación para el consumo, reimportación en el mismo estado, admisión temporal para su reexportación en el mismo estado, exportación definitiva, exportación temporal para reimportación en el mismo estado o tránsito aduanero, es pirata, falsificada o confusamente similar”. 5. EL ESTADIO DE LEY PENAL EN BLANCO Una ley penal en blanco es aquella que requiere previa remisión a la normativa no penal de la materia con la finalidad de centrar el tipo penal y la imputabilidad. Desde nuestro punto de vista no es otra cosa que la aproximación más sensata al encuentro de una controversia o conflicto en derecho, atendiendo que el derecho penal debe ser, como en su naturaleza de última ratio y toda orientación criminológica contemporánea exige, mínimo. De igual modo, en el caso de los delitos contra la Propiedad Intelectual, previo a accionar penalmente, la naturaleza de “ley penal en blanco” obliga a que se suspenda el procedimiento dentro de la fase de investigación preliminar para de manera automática consultar a INDECOPI sobre por lo menos tres aspectos: Primero, que se dé noticia de que la marca objeto de investigación ciertamente se encuentra registrada en el país. Segundo, que el ente regulador, INDECOPI, dé cuenta de que la marca se encuentra con protección vigente. En tercer lugar, que señale, no quien es el titular de la marca, sino, si es que el titular ha procedido a accionar administrativamente defensa marcaria. Si pasamos brevemente a analizar el tema del registro de la marca y del titular, pues nos encontramos que se da ante dos instancias, o entidades pertinentes y finalmente concurrentes. En primer lugar y por antonomasia tenemos que la marca es protegida luego de su registro ante INDECOPI, pero por otro lado nos encontramos con otro registro; el de SUNAT . Veamos, al respecto tenemos que SUNAT explica que “para acceder a la aplicación de medidas en frontera, el titular de…los derechos…, deberá estar previamente registrado en el Registro Voluntario de la SUNAT” y que dicho registro, citamos literalmente,” deberá ser renovado por el titular del derecho de autor, derecho conexo o derecho de marca, o su representante legal o apoderado, anualmente dentro de los primeros treinta (30) días de cada año calendario. La falta de renovación determinará la caducidad de pleno derecho del registro.” En el Procedimiento Específico de INTA PE.00.12 se estipula de manera clara que quien pretende ser titular del registro Voluntario debe ser previamente evaluado por la autoridad aduanera y –a su vez- previa opinión de INDECOPI recién se puede validar la información marcaria. Así las cosas, ciertamente coincidimos en que el rol de INDECOPI es absolutamente relevante en la generación y aplicación de Medidas en Frontera. Llegado el momento entonces de citar la norma penal que sanciona el uso ilícito de marca, para averiguar a estas alturas el rol de INDECOPI, nos atenemos al artículo 222 inc. f, del Código Penal que prescribe el tipo penal de la siguiente manera: “ Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años(…)quien en violación de las normas y derechos de propiedad industrial, (…)importe o exporte en todo o en parte: (f) Un producto (…) que utilice una marca no registrada idéntica o similar a una marca registrada en el país”. Para un mejor sustento recordemos que en el caso de aplicación de Medidas en Frontera es claro que el rol tanto de SUNAT e INDECOPI se encuentra contenido en una norma específica y faculta a la SUNAT a suspender el levante de la mercadería, comunicar a INDECOPI de un eventual conflicto marcario –en esto hay que remitirnos al Procedimiento Específico INTA PE 00.12 de la SUNAT- para que a su vez dicha entidad comunique dentro de un plazo perentorio de diez días al eventual titular de la marca a fin de que accione denuncia. Aquí es necesario detenernos para enfatizar que dicha comunicación no es un requerimiento de opinión técnico legal de parte de INDECOPI sobre si hubo o no confundibilidad, no, pues simple y llanamente se limita a requerir al titular del registro a fin de saber si toma acción o no. Es un llamado eminentemente tuitivo de parte de SUNAT en razón al registro voluntario, y facultativo del titular, pues de vencerse el plazo sin que el titular ejerza su derecho marcario a nivel administrativo la norma dispone que el despacho continúe y se autorice el levante de la mercadería en forma automática. Pero, por otro lado, en caso de intervención de la mercadería fuera de recinto aduanero que integra la zona primaria aduanera sí procede el requerir a INDECOPI de parte de la autoridad competente, que en este caso viene a constituir el Ministerio Público, la emisión del correspondiente informe técnico legal sobre confundibilidad de marca. El requisito de procedibilidad contenido en el Decreto Legislativo 1075 es que se proceda a incoar denuncia penal de parte por el titular de la marca que sea presuntamente agraviado. Por último, permítasenos comentar que para las Zonas Francas, como es el caso específico de ZOFRATACNA aquí en el Perú, debido a que por imperio de la ley gozan del denominado principio de extraterritorialidad, no son de aplicación las Medidas en Frontera, además de que dichas mercancías son potencialmente pasibles de ser reexpedidas o exportadas en cualquier momento. En todo caso si son pasibles de ser sometidas a control marcario pero posteriormente a verificada su salida de los depósitos francos o zonas de extensión, dado que dentro de la zona franca es el Comité de Administración por medio de su área de fiscalización y control la competente para el control de mercancías. Sin embargo, es necesario señalar que no existe, hasta donde sabemos, instructivo o manual equivalente –dado que en el reglamento de ingreso y salidas de mercancías no está regulado- que disponga protocolo parecido a Medidas en Frontera respecto de una zona franca. 6. CONCLUSIONES: - La titularidad del derecho marcario como derecho fundamental corresponde al derecho privado (ius civile) y su defensa efectiva implica expresa manifestación de voluntad del titular mas no del Estado. - En el caso de Importación para el Consumo de mercaderías protegidas con derecho marcario debe aplicarse el protocolo de Medidas en Frontera si y solo si el despacho esta en progreso. - En caso de que, dentro del proceso de despacho, el SIGAD determine cualquiera de los canales de control, “semáforo”, automáticamente aplica Medidas en Frontera y no solo cuando se asigna canal rojo de reconocimiento físico. - Para que proceda la acción penal respecto de imputación del delito de uso indebido de marca se debe verificar que la mercadería no solamente tenga levante, sino que se haya retirado de la zona primaria aduanera. - INDECOPI emite en este tipo de situaciones, dos tipos de informe: Primero, en el caso de aplicación de Medidas en Frontera se limita a informar al titular de la marca la eventual afectación de su derecho marcario y probablemente no emita informe de retorno a SUNAT pues la norma no le obliga a ello. Lo que significa que se limita a acusar recibo de SUNAT y transmitirla al potencial afectado culminando allí su función. Segundo, cuando la autoridad titular de la acción penal, es decir, el Ministerio Público, en el marco de una investigación preparatoria, respecto de mercadería con marca protegida ubicada fuera de la zona primaria aduanera, ya ingresada al circuito económico nacional le requiera informe de confundibilidad de marca idéntica o similar. - No existe posibilidad de aplicar Medidas en Frontera en una Zona Franca porque la nacionalización de mercaderías tiene un régimen que no lo contempla y prima el principio de extraterritorialidad. ---------------------000000000000000000000000000000000000000000------------------

Desde España

Buenos días Sr. Pajuelo,

                Permítame presentarme, mi nombre es Andrés Cano Muñoz y soy estudiante del Máster de Gestión de Aduana de la Universidad Católica de Valencia (España).

               

                Dicho Máster está enfocado en el estudio de  todos los requisitos, tramites y operativa exigidos por la Unión Europea para el comercio exterior, los cuales vienen regulados en el Código Aduanero Comunitario, por el cual se rigen todos los países miembros, así como el enfoque que se le quiere dar a la figura del  Operador Económico Autorizado (OEA) dentro del ámbito de la UE.

                El motivo de ponerme en contacto con Ud. es meramente académico, ya que en el trabajo de fin de posgrado he elegido hacer un trabajo de exportación desde la UE hacia Sudamérica, centrándome en Perú como plataforma para todo el continente Sudamericano. Después de ir revisando toda la información que he podido obtener a través de la red, sobre la operativa aduanera con todas sus figuras, regímenes y procedimientos de despacho ( a través de la pagina del SUNAT), me he interesado sobre las dos figura de sus regímenes especiales  concretamente los CETICOS, aunque también debo reconocer que la Zona Franca de Tacna ofrece muchas posibilidades para el ejercicio que quiero realizar. También he revisado todos los acuerdos multilaterales y bilaterales que tiene Perú firmados y puestos en vigor, más concretamente me referiría al acuerdo que tiene firmado Perú como miembro de la Comunidad Andina y en consecuencia la aplicación en la clasificación de la Nomenclatura Común de la Comunidad Andina (NANDINA).

               

                Por todo ello le solicito,  si Ud. lo ve conveniente, mantener comunicación para la consecución del trabajo que estoy acometiendo, y poder informarme y asesórame, sobre cuestiones más concretas  del trabajo que estoy realizando. Si Ud. ve conveniente derivarme a otra persona u organismo para que me faciliten dicha información también le estaría encarecidamente agradecido.

Le envió un cordialísimo saludo, y le agradezco de antemano la atención que ha dedicado a atender esta comunicación. Muchas Gracias.

Andrés Cano Muñoz

 

DERECHO INFORMATICO de helardblas

Conferencia sobre Ley General de Aduanas