El Derecho como sujeto epistémico. Hacia una epistemología constructivista del Derecho desde el enfoque de Gunther Teubner

Objeto de la monografía.- En esta oportunidad nos avocaremos a dar un vistazo a los aspectos más resaltantes que encontró Teubner en lo que refiere a la teoría o filosofía del conocimiento en materia jurídica y su contenido epistemológico. Desarrollo e ideario.- Pero centremos el concepto sociológicamente. Según Marcelo Arnold “por epistemología nos referimos a un mecanismo poderoso, nada menos que al constructor de la realidad. Efectivamente, todo conocimiento, que esta atado a una observación sobre algo, depende de instrumentos epistemológicos, estos actuando desde las operaciones del conocer producen nuestros mundos(«revista10_articulo6.doc», s. f., p. 1).” Reflexiona este autor en la línea de Luhmann, además, que “las condicionalidades del conocimiento pasan por invisibles para un observador de primer orden, caen en su punto ciego, pues quien percibe solo percibe los productos de sus actos perceptivos, no los medios a través de los cuales lo hace: no vemos nuestros ojos ni los condicionamientos ideológicos que nos guían, ¡pero sí los de los otros! (ibídem). I. Significación.- En primer lugar el epistéme implica realizarse las siguientes preguntas o cuestionamientos sobre el conocer y la forma de conocimiento: ¿Qué significa realmente saber algo? ¿Dependo de mis sentidos para saber si esto es cierto? ¿Cómo saber que lo sé? ¿Las creencias estan bien justificadas? ¿Es lo mismo ver que creer? II. Principales cuestionamientos.- En este contexto la teoría del conocimiento aborda principalmente dos cuestiones: 1. Qué tienen en común las instancias del conocimiento? –naturaleza del conocimiento. 2. ¿Cuál es el alcance del conocimiento? Además de referir metodológicamente, lo siguiente: ¿En qué medida podemos confiar en aquello que llamamos conocimiento? ¿Qué queremos decir cuando afirmamos que sabemos algo? ¿Existe un concepto común de conocimiento? III. Sistema Jurídico.- Para entender el concepto, diremos que etimológicamente sistema viene de la voz Griega syn (junto a) – histanai (poner). Eric Tardiff lo define como: «conjunto de elementos con autonomía variable, relacionados entre si de forma metódica, de manera que al quitar o modificar uno de ellos, es posible que éste funcione de modo distinto, que produzca un resultado diferente o que simplemente no funcione, según su capacidad de adaptación»(Tardif Chalifour, 2011, p. 15). « El sistema jurídico –sintéticamente- se compondrá de instituciones, normas, procesos y actores (ibídem)». Ciertamente como sistema jurídico se piensa primero en normas que rigen una comunidad humana, la jerarquía…, cómo éstas entran en vigor y dejan de tener eficacia. En este campo van los aportes de Kelsen Hart, Dworkin o Alexy, en ciencia jurídica. Desde la perspectiva del Análisis Económico del Derecho se define al derecho como “el sistema de regulación de conductas”(Bullard González, 2009, p. 41). Podemos ciertamente consignar el aporte biunívoco de autores como Wróblewski que trabaja dos órdenes para lo que llamó concepto mínimo del derecho. En primer lugar, dice, “se concebirá el derecho como una serie de normas generales promulgadas (“derecho sistémico”) y las decisiones autoritativas que disponen sobre casos concretos, con sus justificaciones “derecho operativo”)(Wróblewski, Igartua Salaverría, & Ezquiaga Ganuzas, 2013, p. 22). IV. Constructivismo epistemológico A la luz del post estructuralismo , la teoría crítica y la teoría de la autopoiesis, teorías defendidas por Foucault, Jurgen Habermas y Niklas Luhmann respectivamente, Teubner identifica el hecho común de reemplazar al individuo autónomo por procesos enunciativos y no por entidades supraindividuales. Pero difieren en identificar la unidad congnitiva. - Habermas con la teoría de la intersubjetividad y consenso como sujeto epistémico. Para la epistemología jurídica de Habermas, primero, se reconoce su paso del realismo al constructivismo. Deja la construcción individual y pasa a la construcción social, y por último pasa de tener al derecho como sistema de normas al derecho como sujeto epistémico. El gran aporte a la epistemología jurídica de este autor es la de tomar en cuenta el elemento social en el conocimiento empírico y normativo. Su filosofía además ya no atribuye autoridad epistémica al sujeto autónomo sino a la comunidad comunicativa. Finalmente se puede decir que para él la epistemología se debe al proceso comunicativo. - Foucault con su construcción efímera de la constelación-el poder- discurso que dicta el epistéme de una época histórica. Sin embargo Teubner lo reconoce como más radical que Habermas a quien acusa de ambiguo, y dice “La mayor contribución de Foucault a la epistemología sociale es la de liberar el concepto cardinal de “discurso” de cualquier fundamentación trascendental o psíquica.” La salida de Foucault es el punto más débil y también más famoso de su teoría: LA UBICUIDAD DEL PODER. No se puede negar que su punto de partida es constructivista pues la realidad no es algo externo al conocimiento, sino que es construido por el conocimiento en si. A diferencia de Habermas sostiene que “no es la intersubjetividad la que constituye la realidad, es el resultado comunicativo de actores humanos”. “El discurso de Foucault es sujeto y estructura y es esa la práctica social del discurso, históricamente contingente la que dicta el episteme de una determinada época.” De consiguiente cada sociedad tiene su propio orden de la verdad y su propia política de la verdad. Al final Foucault abandona la idea del discurso autónomo como nuevo sujeto epistémico y hace de la ubicuidad del poder la fundamentación casi trascendental de las prácticas discursivas. - Luhmann que separa los procesos psíquicos de los sociales y tiene al individuo en la sociedad como producto de la observación de la autopoiesis social. Veamos, según Marcelo Arnold(«revista10_articulo6.doc», s. f., p. 3), “como la unidad mínima de una información es una diferencia y como en las aperturas se obligan los mandatos, siguiendo al lógico británico George Spencer-Brown, trazaremos las nuestras. La inicial invita a reconocer que, porque todo esta relacionado con todo, sólo un corte arbitrario y contingente permite empezar. Desde esa partida es necesario indicar que la epistemología está integrada a la sociedad, al sistema de la ciencia, a las operaciones de indicar y distinguir, y a sus artefactos los conocimientos y las diferencias que contienen.” Continúa : “Entre estas selecciones nosotros tenemos preferencias por la sociedad o el sistema de la ciencia, pero sin las otras referencias nada tendremos para referirmos, como que sin observación no hay conocimientos, ni siquiera de la sociedad, en cuyo caso la epistemología no es problema y la ciencia sencillamente no existe. Por eso, aunque el constructivismo pueda proyectarse desde la neurobiología o la sicocognición, su integración, como teoría del conocimiento, solo ocurre en la comunicación de la sociedad. Sólo allí pueden tratarse sus aportes como artefactos que explican la producción de una realidad, qué siempre es social. Para Luhmann desde el plano de la ciencia estas selecciones son imprescindibles pues, por ejemplo, cuando se distingue entre los conocimientos ordinarios y los científicos nadie argumenta desde diferencias entre tipos de conciencias o neuronas y sí, por el contrario, se alude a diferenciaciones alcanzadas en la evolución del sistema de la ciencia de la sociedad. Por ello, la explicación constructivista tiene enormes consecuencias para nuestras disciplinas, pues encaja armónicamente con la complejidad en la sociedad contemporánea y se acopla con los mecanismos generales de la diferenciación social.(ibídem)” V. «Construir conocimiento jurídico». Es cierto que la ciencia “debe responder a su primado funcional (producir conocimiento científico) y observar desde posiciones privilegiadas, aunque no encuentre puntos de apoyo externos que le permitan confirmar sus observaciones y menos para mantener la convicción de estar excluido de estas. Por el contrario, incluyendo en su mirada lo que describe, es pura autorreferencia. Por ello, para los constructivistas la actividad científica, lejos de descubrir verdades las produce para quienes quieren atenderlas, esencialmente, para sí misma”.(«revista10_articulo6.doc», s. f., p. 5)  Trata de absolver:  ¿Qué problemas se tienen que conocer?  Problemas generales del conocimiento.  Problemas que tiene el sujeto en cuanto a su subjetivismo.  Problemas relativos al objeto para poder ser descrito.  Problema del método. Marcelo Arnold en su “Teoría de sistemas y sociología: los desafíos epistemológicos del constructivismo” sintetiza: “La ciencia debe responder a su primado funcional (producir conocimiento científico) y observar desde posiciones privilegiadas, aunque no encuentre puntos de apoyo externos que le permitan confirmar sus observaciones y menos para mantener la convicción de estar excluido de estas. Por el contrario, incluyendo en su mirada lo que describe, es pura autorreferencia. Por ello, para los constructivistas la actividad científica, lejos de descubrir verdades las produce para quienes quieren atenderlas, esencialmente, para sí misma.” («revista10_articulo6.doc», s. f., p. 2) VI. Necesidad de estudiar a los clásicos  Kelsen - Teoría pura del derecho. ¿ Porqué separa el Derecho de elementos que le eran extraños? VII . Entonces es el Derecho - ¿Un sujeto epistémico? Con el retorno de la gran teoría del derecho el realismo epistemológico se transforma en un nuevo constructivismo epistemológico. ¿Qué supone esa reorientación radical de la teoría sociológica para el derecho?” Gunther afirma que la clave radica en la combinación del campo epistemológico con la nueva percepción de la individualidad. Así el constructivismo deja de lado la suposición realista de que son los actores humanos, por medio de sus acciones intencionales, configuran los elementos básicos de la sociedad. Surgen dos tesis: a. En el derrotero de la epistemología social constructivista, ls percepciones del derecho respecto de la realidad no se corresponden con algún tipo de realidad social “ que esa ahí fuera”. Por el contrario, es el derecho el que, como sujeto epistémico autónomo construye su propia realidad social” (ibídem). b. Para “Teubner no son los seres humanos los que mediante sus acciones intencionales producen el derecho como un artefacto cultural. Por el contrario, es el derecho el que, como proceso comunicativo, crea actores humanos como artefactos semánticos a través de sus operaciones jurídicas.” (ibídem) Los hechos y el derecho son separados desde el punto de vista metodológico  H. L. A. Hart - Compara esta regla de reconocimiento para saber cuáles son las normas que corresponden a un orden jurídico y contrastarla con el sistema kelseneano. Autores realistas.- Aplicación práctica. Derecho en acción que hacen los jueces.  Autores contemporáneos.- Teorías que permiten interactuar al derecho con otras disciplinas. El derecho encausa a la política o sociología o economía, pero muchas veces se invierte esto. Ferrajoli por ejemplo en su obra “Epistemología Jurídica y Garantismo”, consagra el empirismo en la construcción de la teoría del derecho, no se debe concebir como una teoría que no es ni analítica ni filosófica sino empírica…como una teoría cuyos términos y cuyas tesis mantienen una relación semántica con un determinado ámbito de la experiencia o de la realidad. Este ámbito de la experiencia en la realidad se denominará “derecho”. En efecto derecho positivo pues es espacialmente e históricamente observable (empirismo jurídico).(Ferrajoli, s. f., p. 18) Pero ¿Cuáles son los hechos observados de la teoría del derecho, y más en general de la ciencia jurídica?. Ferrajoli dice que hay dos posibles respuestas. La primera es que los hechos observados de la teoría y más en general de la ciencia del derecho, son las normas jurídicas, o normas jurídicas mas o menos codificadas del derecho positivo -acepción lingüística-. Como segunda respuesta sobre experiencia empírica Ferrajoli señala que en general los “hechos observados” por la teoría y la ciencia del derecho son los fenómenos jurídicos, “entendiendo por esta expresión los comportamientos de los seres humanos con relación a un determinado sistema de derecho positivo y el modo que éste funciona” –acepción no únicamente lingüística-.(ibídem, p.21) O lo que Herbert L. A. Hart proponía como modelos (semánticos) que considera, el primero, al derecho desde “el punto de vista interno”, y el segundo desde “el punto de vista externo”. La construcción concreta es la que sigue: el Derecho se define como un sistema social autopoiético, esto es, como una red de operaciones elementales que recursivamente reproduce operaciones elementales. Los elementos básicos de este sistema son comunicaciones, no normas: el Derecho no es un sistema de normas, tal y como pretenden las teorías analítico-normativistas. Por otro lado, las definiciones sociológico-realistas del Derecho que conciben a éste como un sistema de profesionales y organizaciones jurídicas son igualmente problemáticas, en tanto que consideran que los elementos básicos del Derecho y de otras instituciones sociales son los seres humanos. El carácter autorreproductivo del Derecho como un proceso social sólo se vuelve inteligible si se escogen las comunicaciones como los elementos según - Gunther Teubner- básicos del Derecho. El Derecho como sistema social autopoiético no está compuesto ni por normas ni por legisladores, sino por comunicaciones jurídicas…basadas en: PARTICIPACIÓN – INFORMACIÓN- COMPRENSIÓN Es importante para Teubner quedar en que el constructivismo jurídico presupone entonces la “existencia” de un entorno para el Derecho. La cuestión no es un aislamiento monadológico del Derecho, sino la construcción autónoma de modelos jurídicos de realidad bajo la impresión de las perturbaciones ambientales. ¡Orden jurídico a partir del ruido social! ¿Pero, tiene limites del derecho? Existen Heteroreferencias.  La Política dice lo que es el derecho.  La economía dice lo que es el derecho.  Lo social dice lo que es el derecho.(Gerardo Pozo, 2014, n. 1) Sí, es cierto que el conocimiento individual está modelado por la socialización a través de instituciones sociales tales como el Derecho (y, en este punto, el constructivismo añadiría que, dado que no hay acceso por parte de la comunicación a la conciencia, la socialización sólo puede entenderse como auto-socialización). Pero esto es sólo la mitad de la historia. La otra mitad es que instituciones tales como el Derecho «conocen» independientemente de las mentes de sus miembros. El Derecho procesa autónomamente información, crea mundos de sentido, fija objetivos y fines, produce construcciones de la realidad y define las expectativas normativas – y todo esto independientemente de las construcciones del mundo que existen en las mentes de los juristas. Semejante epistemología jurídico-constructivista no es ni individualista ni colectivista. No precisa de recurso alguno a los actores e intenciones individuales; al mismo tiempo, no presupone la existencia de una entidad colectiva supra-individual en el sentido de una «conciencia colectiva» o «pensamiento colectivo», el tercer mundo, la conciencia jurídica, el espíritu del mundo. El Derecho es comunicación y nada más que comunicación.(«El Derecho como sujeto epistémico... - 02148676RD37473068.pdf», s. f., p. 25) VII. VIAS DE ESCAPE (a la trampa epistémica del Derecho moderno).- Teubner reconoce que “el renunciar a la autoridad epistémica sería, al menos en parte, la forma más fácil, para el discurso jurídico, de evitar esta serie de inconvenientes”. Primera vía.- En la práctica diaria de la toma de decisión jurídica, el Derecho se ve continuamente forzado a decidir, de manera autónoma, sobre cuestiones cognitivas respecto a la investigación científica o al sentido común que se encuentran supuestamente dentro de su competencia. Si el contexto normativo del Derecho requiere afirmaciones cognitivas en materias específicas, entonces resulta cierto que el Derecho puede comenzar sus operaciones con la comprensión propia del sentido común y con la referencia a la ciencia. Pero en cuanto estas afirmaciones cognitivas resulten controvertidas en el proceso jurídico –y este es el caso de cuestiones políticas y jurídicas «candentes»– entonces el Derecho no puede seguir dejándolas de lado o referirlas a la filosofía. En ese momento, hit et nunc, el proceso jurídico tiene que ofrecer una serie de procedimientos para zanjar estas divergencias. Segunda vía.- Es la integración del Derecho y las ciencias sociales. En vez de separar claramente los ámbitos de la cognición jurídica de los de la cognición científica, se supone que el discurso jurídico incorpora cierto conocimiento social en sus construcciones del mundo y que revisa permanentemente los modelos jurídicos de la realidad social de acuerdo a la acumulación de conocimiento en las ciencias sociales. Desde los tiempos de Ihering, Geny y Pound hasta las variaciones más recientes de los movimientos «sociología jurídica», «análisis económico del Derecho», ..etc, este ha sido el mayor reto intelectual del pensamiento jurídico moderno. ¿Qué es lo que la epistemología jurídica puede aprender de casi cien años de experiencias con el Derecho y las ciencias sociales? Pese a que el pensamiento de las ciencias sociales ha tenido bastante éxito en lo que a la influencia de la práctica social se refiere, las grandes expectativas que la ilustración jurídica generó en el ámbito académico han sido defraudadas en las salas de vistas. La psiquiatría, la sociología, el análisis político y el análisis económico se han introducido con éxito en el campo jurídico, si bien ello no ha tendido como resultado un mayor grado de isomorfia del Derecho y de la realidad social que tuviera como consecuencia unas políticas jurídicas más racionales. Más bien, la ilustración dela ciencia social ha terminado en una serie de consecuencias no previstas: la producción de artefactos híbridos de estatus epistémico ambiguo y consecuencias sociales desconocidas. La “ponderación de intereses”, por ejemplo, es el sorprendente éxito de la “jurisprudencia sociológica” en reemplazar el razonamiento jurídico formalista de derivación conceptual. En pocas palabras el análisis del interés jurídico no puede ser legitimado desde el punto de vista de las teorías o métodos sociológicos CONCLUSIONES PRINCIPALES - La construcción concreta –para Teubner- es la que sigue: el Derecho se define como un sistema social autopoiético, esto es, como una red de operaciones elementales que recursivamente reproduce operaciones elementales. - Los elementos básicos de este sistema son comunicaciones, no normas: el Derecho no es un sistema de normas, tal y como pretenden las teorías analítico-normativistas. Por otro lado, las definiciones sociológico-realistas del Derecho que conciben a éste como un sistema de profesionales y organizaciones jurídicas son igualmente problemáticas, en tanto que consideran que los elementos básicos del Derecho y de otras instituciones sociales son los seres humanos. - El carácter autorreproductivo del Derecho como un proceso social sólo se vuelve inteligible si se escogen las comunicaciones como los elementos básicos del Derecho. El Derecho como sistema social autopoiético no está compuesto ni por normas ni por legisladores, sino por comunicaciones jurídicas, definidas como la síntesis de tres selecciones de sentido: participación, información y comprensión. Dichas comunicaciones están interrelacionadas entre sí en una red de comunicaciones que no produce otra cosa que comunicaciones. Esto es lo que se pretende señalar con la autopoiesis: la auto-reproducción de una red de operaciones comunicativas mediante la aplicación recursiva de comunicaciones a los resultados de comunicaciones anteriores. - El Derecho es una red comunicativa que produce comunicaciones jurídicas. Las comunicaciones jurídicas son los instrumentos cognitivos mediante los cuales el Derecho, como discurso social, es capaz de “ver” el mundo. Las comunicaciones jurídicas no pueden acceder al mundo real externo, ni a la naturaleza ni a la sociedad. Sólo pueden comunicar algo referente a la naturaleza o a la sociedad. Cualquier metáfora referida a su acceso al mundo real resulta inadecuada. - El constructivismo jurídico –según Gunther Teubner- presupone entonces la “existencia” de un entorno para el Derecho. La cuestión no es un aislamiento monadológico del Derecho, sino la construcción autónoma de modelos jurídicos de realidad bajo la impresión de las perturbaciones ambientales. Exalta: “¡Orden jurídico a partir del ruido social!”. - “El análisis del interés jurídico no puede ser legitimado desde el punto de vista de las teorías o métodos sociológicos.” BIBLIOGRAFÍA Bobbio, N. (1999). Teoría general del derecho. Bogotá: Temis. Bullard González, A. (2009). Derecho y economía el análisis económico de las instituciones legales. Lima: Palestra Editores. El Derecho como sujeto epistémico... - 02148676RD37473068.pdf. (s. f.).http://publicaciones.ua.es/filespubli/pdf/02148676RD37473068.pdf Ferrajoli, L. (s. f.). Epistemología Jurídica y Garantismo (primera edición). Foucault, M., & Frost, E. C. (2012). Las palabras y las cosas: una arqueología de las ciencias humanas. México: Siglo XXI. Gerardo Pozo. (2014). Epistemología Jurídica. Presentación Leticia Bonifaz Alfonso. UNAM. Recuperado a partir de https://www.youtube.com/watch?v=ohDHuCimHwE Hart, H. L. A., & Carrió, G. R. (2007). El concepto de derecho. Buenos Aires: Abeledo-Perrot. revista10_articulo6.doc. (s. f.). Recuperado a partir de http://www.revistacienciasociales.cl/archivos/revista10/word/revista10_articulo6.doc Tardif Chalifour, E. (2011). Sistemas jurídicos contemporáneos derecho comparado. México: Limusa. Wróblewski, J., Igartua Salaverría, J., & Ezquiaga Ganuzas, F. J. (2013). Sentido y hecho en el derecho.

El reconocimiento de la pansexualidad como entelequia en el sistema romano germánico

1.- Descripción de la situación problemática. Hablaremos de situación y no de realidad problemática por cuanto se vienen produciendo constantes debates, externalidades y ciertamente modificaciones en las legislaciones de países con realidades muy cercanas a la nuestra tal vez geográficamente pero no tanto culturalmente, por lo menos en lo que al tratamiento de la familia como institución atávica en lo sociológico y en lo jurídico. En fin, las relaciones matrimoniales entre personas de un mismo sexo se mantienen en la impronta del debate jurídico, cuando por ejemplo el código civil peruano acoge como definición en el artículo 234 que “El matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida común. El marido y la mujer tienen en el hogar autoridad, consideraciones, derechos, deberes y responsabilidades iguales”. Sin embargo como bien señala Rafael Rodríguez en La Mula.pe: “La Familia fue consagrada a nivel constitucional (en occidente) recién en la primera mitad del siglo XX, siendo la Constitución de Weimar de 1919 (Alemania) la primera en reconocer expresamente el rol protector del Estado para con la Familia. Ahora bien, y como todos lo pueden suponer, en aquellos años (han transcurrido 95 años desde ese entonces) se identificaba al matrimonio como la única fuente creadora de Familia. Se trataba, como bien lo apunta la doctrina, de un modelo de Familia matrimonial, tradicional nuclear, en donde el varón era “cabeza de familia” dedicado a cubrir los gastos familiares y la mujer realizada necesariamente las labores del hogar. Esta manera de concebir a la Familia se fue extendiendo a nivel mundial luego de la segunda guerra mundial. Esto también ocurrió en nuestra región en países como Colombia, Chile, Costa Rica, Paraguay y Venezuela.” (…) “A su turno, a nivel internacional, la Familia también ha sido objeto de reconocimiento y protección. Así por ejemplo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se refiere a la Familia como “elemento natural y fundamental de la sociedad”, sujeta a la protección del Estado y la sociedad. Del mismo modo, la Convención Americana de Derechos Humanos establece que la Familia debe ser protegida por la sociedad y el Estado”. 1.1. Cuestión problemática ¿Nuestro sistema jurídico se encuentra preparado para la otorgar flexibilidad (ductibilidad) de trato al matrimonio igualitario, entendido este como unión plural ? 2.- El Principio de Igualdad Constitucional.- Nuestra Ley fundamental recoge del derecho republicano, con la natural influencia del constitucionalismo republicano el principio de igualdad constitucional, tal como explica Alonso Peña Cabrera: “La estructura basilar de toda sociedad democrática de Derecho, se asienta sobre dos pilares fundamentales: el principio de “igualdad” y el principio de “tolerancia”. Son estos íconos lo que inspiran las ideas libertarias y democráticas de nuestra Nación, cuando en el apartado 2) del artículo 2do. De la Ley fundamental se propone a la letra lo siguiente: “A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole”. Dicha consagración programática –de nivel constitucional-, adquiere un sentido muy importante en el Perú, en la medida que nuestra Nación se encuentra comprendida por una serie de razas, etnias y de religiones, de manera que la diferencia en cualquiera de los aspectos mencionados, no justifica, menos legítima un trato desigual”(Peña Cabrera Freyre, 2014, p. 145). ¿Cómo legislar asuntos como el que nos trae? ¿ante qué parámetros nos encontramos? Hervada al respecto nos dice que ello pertenece al “arte de hacer leyes”, precisando además que ese arte “…es una parte de la prudencia política, tiene siempre en cuenta la situación real de la sociedad, parte de la realidad social. No intenta cambios rápidos y espectaculares –que no suelen producirse, salvo en muy contadas circunstancias históricas- ni actúa por saltos. Se atiene a la ley del progreso y del cambio graduales. La razón estriba en que toda ley, al cumplirse, crea en los ciudadanos los hábitos –los usos y costumbres- correspondientes. Ni crear esos hábitos ni introducir otros nuevos es cosa de un día, cuesta tiempo y esfuerzo. Si la ley regula la vida de los ciudadanos de manera muy alejada a la que hasta entonces ha regido, se produce un choque violento, que suele terminar con el fracaso del legislador”(Hervada Xiberta, 2011, p. 131). Respecto de La Familia en la Constitución histórica del Perú Rodríguez(«LA FAMILIA EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ», s. f.) refiere con acierto que: “fue la Constitución de 1933 la que por vez primera reconoció de manera expresa la tutela de la Familia. Esta Carta Política señaló en su momento que “el matrimonio, la familia y la maternidad están bajo la protección de la ley”. Luego, la Constitución de 1979, conceptualizó a la Familia como una “sociedad natural y una institución fundamental de la Nación”. Así llegamos a la Constitución de 1993, norma fundamental vigente que reconoce a la Familia como un instituto “natural y fundamental de la sociedad” . Es decir, la ponderación entre la norma civil y norma constitucional apunta a la ductibilidad en el trato jurídico del tema. 3.- Factor de sexualidad.- En el tratamiento jurídico de la homosexualidad debe concebirlo como una manifestación masculina como femenina, pero ¿se puede hablar de un factor determinante de la sexualidad? De tener un reconocimiento cual efecto positivista, ¿qué categorías jurídicas se ven comprometidas?. Al respecto médicos profesionales en sexualidad como Lissar nos hablan de la eventual existencia del “Factor de sexualidad” enunciando lo siguiente: “Yo me quiero referir a la infinidad de personas (e insisto en infinidad, porque pienso que no hay posibilidad de estadísticas), que están consideradas absolutamente normales, sin ningún tipo de anomalía (ni anatómica, ni fisiológica, ni hormonal, ni emocional, ni mental, ni etc., de etc.,), y que desde un 100 % hasta un 0 % (por valorarlo de alguna manera) se sienten atraídos por personas del mismo sexo. Esto es lo que yo he venido en llamar “factor de homosexualidad”. Factor que – según Lisaar - permitiría “llegar a la conclusión de que todos llevamos dentro la propensión de los dos sexos. Solamente si nos desarrollamos y educamos aislados y sin influencia, nuestra naturaleza nos va a conducir a las apetencias sexuales con las que naturalmente nacimos y nuestros cromosomas y hormonas nos hacen ser mujeres o hombres, con claros instintos femeninos y masculinos, pero que si estamos rodeados del ambiente propicio, PODEMOS RECONDUCIR dichas apetencias en una proporción variable (recordemos el factor de 0 a 100), según las compañías, la educación, el carácter, la influencia de la familia, del ambiente social, y mil influencias más que la vida va poniendo a nuestro alrededor”(«Consultorio Sexológico de Carlos Lisaar», s. f.). 4.- ¿Libertad en cuestión? En un acápite que consideramos pertinente del libro de Fromm denominado “El Miedo a la Libertad” se presenta un interesante sesgo del tema de la persona humana como ser social desde el sicoanálisis cuando refiere: “Freud aceptaba la creencia tradicional en una dicotomía básica entre hombre y sociedad, así como la antigua doctrina de la maldad de la naturaleza humana. El hombre, según él, es un ser fundamentalmente antisocial. La sociedad debe domesticarlo, concederle unas cuantas satisfacciones directas de aquellos impulsos que, por ser biológicos, no pueden extirparse; pero en general, la sociedad debe purificar y moderar hábilmente los impulsos naturales por parte de la sociedad, ocurre algo milagroso: los impulsos reprimidos se transforman en tendencias que poseen un valor cultural y que, por lo tanto, llegan a constituir la base humana de la cultura”(Fromm, 1998, p. 31). En todo caso el derecho implica límites a la libertad del hombre. Entonces el hecho de que el nuevo tratamiento del matrimonio igualitario requiera el status jurídico correspondiente ¿qué tipo de límites implica? La pregunta es válida pues aparentemente la respuesta a esta cuestión estaría constreñida a meras limitaciones no sustanciales y relativamente sencillas de superar como las meramente procesales –como aquellas presunciones juris tantum como la de que se reputa padre biológico al esposo-, lo cual intersubjetivamente no sea malo ni negativo, pero, si es que existe una unión (valga la redundancia) donde hay varios esposos y esposas por lo menos se podría establecer cierta pauta en materia de obligaciones familiares. 5.- El Derecho romano y la familia .- La literatura y la mitología grecolatina están repletas de personajes bisexuales y de referencias a prácticas homosexuales entre hombres. El propio Zeus, “el padre de los dioses y los hombres”, tenía a un joven troyano, Ganimedes, como a uno de sus amantes favoritos. La ambigua relación entre el héroe más popular, Aquiles, y su fiel pupilo Patroclo en “La Ilíada” de Homero fue vista por los propios autores griegos como una clara referencia homosexual. Lejos del concepto moderno de homosexualidad entre adultos, los griegos practicaban la pederastia como una forma de introducción de los jóvenes (ya en la pubertad) a la sociedad adulta. En Atenas, la ciudad que condenó a muerte a Sócrates “por corromper a la juventud”, la pederastia era principalmente una costumbre aristocrática. En la Antigua Roma, tenemos al emperador Nerón quien fue el primero que se casó con otro hombre, un joven eunuco de palacio llamado Esporo. Y a principios del siglo III, el emperador Heliogábalo escandalizó a sus contemporáneos casándose públicamente dos veces vestido de mujer, adoptando así explícitamente el papel pasivo en la relación . Ahora bien, “La familia neorromanista, que el profesor Constantinesco prefería llamar europea – continental es la más difundida en el mundo, habiéndose beneficiado de las diversas colonizaciones (francesa, española, portuguesa, alemana, italiana, neerlandesa y belga) que hicieron que se extendiera a otros continentes, como África y Latinoamérica. Las instituciones de los países que la integran se basan normalmente en el derecho romano, según fue redefinido por las escuelas que lo estudiaron en Europa a partir del Medioevo, hasta llegar a la codificación que constituye su rasgo más emblemático“(Tardif Chalifour, 2011, p. 37). 6.- El Derecho peruano y la concepción de familia.- Según De Trazegnies(«La Familia en el Derecho Peruano», s. f., p. 28) la afirmación naturalista -la familia es la reunión de los parientes y éstos son todas las personas vinculadas con lazos de consanguinidad- es demasiado amplia para que pueda ser utilizada en el Derecho moderno. El artículo 236 del Código Civil de 1984 define el parentesco como la relación familiar existente entre las personas que descienden una de otra o ambas de un mismo tronco. Pero esta norma no es sino un referente genérico que sirve de base a otras normas más precisas: por sí sola no tiene un carácter operativo. Pero ¿a qué nos referimos con familia? Al respecto siempre en la referencia de Fernando De Trazegnies para quien: “El Código Civil peruano no contiene una definición expresa de familia, aun cuando tiene todo un Libro dedicado a ella al que denomina expresamente "Derecho de Familia". Por consiguiente, a falta de un enunciado explícito en la ley sobre la familia, la definición debe ser inferida & las normas que tratan sobre ella.” (…) “Advirtamos cómo el Derecho elude una simple identificación con lo biológico, una disolución de lo jurídico en lo "natural". Aunque parezca una tautología (pero no lo es), el Derecho afirma: la familia es para el Derecho lo que el propio Derecho delimita como familia; o, dicho simplemente de otra manen, la familia es el ámbito jurídico de las relaciones entre personas que el Derecho admite como parientes”(«La Familia en el Derecho Peruano», s. f., p. 27). 7.- Marco conceptual aleatorio: 7.1. El Origen (La Familia natural y la familia jurídica).- Ricardo Vera nos habla de las primeras instituciones humanas señalando que: “el hombre es gregario por naturaleza y hábitos. No se concibe la existencia de ejemplares humanos solitarios en medio de la Naturaleza. Debió, pues, convivir con su descendencia desde los primeros tiempos. Su primera institución natural fue la familia ; de los enlaces interfamiliares nació el clan o la gens y de la reunión de estas entidades, la tribu. La autoridad era patriarcal e ilimitada, habiendo existido asociaciones donde se ejercía el matriarcado, que debe entenderse por el predominio doméstico de la mujer, estando en este aspecto disminuido el papel del varón, que quedaba reducido al de asegurar la continuidad de la familia y a otras funciones no autoritarias. Sin embargo el matriarcado representa más bien la preferencia en la estirpe de la descendencia materna, es decir, que la primogenitura y la atribución de la autoridad se transmiten por línea femenina”(Vera Tornell, 1974, p. 41). Sobre el tema, Engels en su obra “El Origen de la Familia, la Propiedad Privada y el Estado”, respecto de la primera argumenta, basado en la experiencia de las familias irokesa, indú ,hawaiana, etc. que las relaciones de parentesco resultantes de la vigente forma de familia están en contradicción con el sistema de parentesco. Engels, continúa y refiere que “Reconstituyendo retrospectivamente la historia de la familia Morgan, de acuerdo con la mayor parte de sus colegas, llega a la conclusión de que existió un estado primitivo en el cual imperaba en el seno de la tribu el comercio sexual promiscuo, de modo que cada mujer pertenecía igualmente a todos los hombres y cada hombre a todas las mujeres”(«El ORIGEN DE LA FAMILIA», s. f., p. 16). Sin embargo refiere que de haber existido tal estado no sería posible encontrar pruebas ciertas pero básicamente porque se ha marcado con un velo de franca negación dicha etapa de la historia de la humanidad. Ahora bien como bien señala De Trazegnies: “si queremos encontrar la “esencia” de la familia en el plano biológico o en el plano sicológico o en el plano socio económico, habremos perdido de vista la familia a la familia jurídica.” Debiendo encontrarse un enfoque que se encuentre lejos del formalismo abstracto como del reduccionismo naturalista o del sociologismo rutinero («La Familia en el Derecho Peruano», s. f., p. 25). De consiguiente, la familia como entidad natural es una y como entidad jurídica “crea su propio mundo”, con relaciones a nivel consanguíneo, parental, de herencia, procesal, etc. no es unívoca. - Pansexualidad - Pansexual.- Es un término que no forma parte del diccionario de la Real Academia Española (RAE). El concepto, de todas formas, se emplea para calificar a la persona que se siente atraída sexualmente por otros individuos más allá de su género. Esto quiere decir que un sujeto pansexual puede entablar relaciones románticas con mujeres, hombres, transexuales, intersexuales (o hermafroditas), etc. Sinónimo: Multisexualidad. Matrimonio.- El término matrimonio proviene del latín matrimonĭum de las voces “matri” y “monuim”, las cuales significan carga, gravamen de la madre; o como derivado de la frase “matrem muniens”, la cual se traduce como defensa, protección de la madre. Por lo general, el matrimonio se define como vínculo o estado conyugal. Desde el punto de vista jurídico-formal, es la unión legal de dos personas de sexo diferente; a criterio sociológico, es la institución social que constituye la forma reconocida para fundar una familia; y en lo teológico, es la unión del hombre y la mujer dirigida al establecimiento de una plena comunidad de vida. En los últimos años, cada vez más Estados han aceptado el matrimonio entre personas del mismo sexo, con lo que esta unión conyugal ha dejado de ser patrimonio de la heterosexualidad . Personas LGBTI.- Según Wikipedia la sigla compuesta por las iniciales de las palabras Lesbianas, Gais, Bisexuales y Transexuales. En sentido estricto agrupa a las personas con las orientaciones sexuales e identidades de género relativas a esas cuatro palabras, así como las comunidades formadas por ellas. La expresión tuvo su origen en el idioma inglés en los años noventa, pero estas iniciales coinciden en varios idiomas europeos, entre ellos el español. El término ha sido resultado de una evolución en la que se fueron agregando letras con el fin de incluir a diversas comunidades discriminadas por su sexualidad. Inicialmente se utilizaba la expresión «homosexual» o «gay», pero algunas organizaciones de personas lesbianas y bisexuales cuestionaron la misma como insuficiente, dando paso a la creación de la sigla «LGB». Posteriormente las personas transexuales hicieron una crítica similar dando origen a la sigla «LGBT». En los últimos años han surgido nuevas ampliaciones de la sigla con el fin de incluir a otras comunidades, como a las personas intersexuales (LGBTI), queer (LGBTQ), pansexuales (LGBTP) y asexuales (LGBTA), dando origen a la sigla LGBTQIA, entre otras. También las comunidades de personas transexuales y transgénero han sostenido que no corresponde fusionarlas en una sola letra, escribiendo la sigla con doble te (LGBTT). Esta tendencia a adicionar letras para incluir nuevas comunidades, ha dado lugar también a la utilización del signo más a continuación de la misma (LGBT+). 7.2. Concepción doctrinaria del matrimonio, quiebre del carácter exclusivo.- La doctrina jurídica románico-germánica establece, hasta ahora, que la Unidad es un carácter propio del matrimonio considerando a esta como: “la comunidad de vida que implica que los esposos adquieran derechos y deberes recíprocos en razón del vínculo matrimonial. La existencia del vínculo impide que, estando vigente y siendo válido, se pueda contraer nuevo matrimonio –c.c. art. 140, numeral 12- .Excluye, por lo tanto, toda forma de poligamia, poliginia (unión de un varón con varias mujeres) y poliandria o poliviria (unión de una mujer con varios hombres), o el matrimonio por grupos de varios hombres con varias mujeres. Se le identifica también como carácter de exclusividad”(Gómez Piedrahita, 1992, p. 68) 7.3 La Familia y el matrimonio en entredicho.- Sobre la juridificación en este tema podemos acoger lo que dice Paradiso para quien :“el Clima cultural moderno podría avalar aquellos planteamientos que, como reacción a un pretendido autoritarismo de la disciplina y confiándose al “espontaneísmo” de los fenómenos familiares, persiguen tenazmente una obra de deconstrucción, de desinstitucionalización del matrimonio y de las relaciones familiares. Y se trata de posiciones ya afirmadas en el plano legislativo, porque la más reciente disciplina parece moverse entre dos tendencias, contradictorias en apariencia, pero coherentes en sustancia: una formal hiperjuridificación y una desjuridificación sustancia”(Castillo Freyre et al., 2010, p. 44). Sobre el primer fenómeno solo diremos que ante el matrimonio “igualitario” implicaría un intento permanente de regular por ejemplo la comunión material y espiritual, los derechos sucesorios, el parentesco, el divorcio, lo que supone una entelequia en relación a los parámetros del derecho de familia actual. Pero por otro lado Massimo Paradiso nos habla de un fenómeno de “desjuridificación sustancial de la estructura y de las relaciones familiares entra en crisis la visión de la familia como sede de derechos y de obligaciones recíprocos y se institucionaliza, se consagra la dimensión conflictiva: el derecho termina así con limitarse a “fotografiar” una situación de conflicto, al tomar el acto materializándolo por aquello que es, y renunciando a expresar su palabra respecto de este propósito" . Ahora bien, tal como afirman Restrepo, Sánchez y Tamayo refiriéndose a una “actualidad jurídico-política del matrimonio gay entendida como una profundización del derecho moderno fundado en la libre elección del estado civil (soltero o casado) y en la voluntad abstracta de los contrayentes. Para el derecho moderno así como la voluntad carece de religión, de raza o de adscripción política, tampoco tiene sexo. Por lo tanto la elección individual es el elemento principal del contrato. El derecho sólo tiene que garantizar dicha libertad contractual. En ese sentido se puede decir que el matrimonio es el contrato intuito personae por antonomasia”(Restrepo Múnera, Sánchez Pineda, & Tamayo Sepúlveda, 2010, p. 139). Cuando decimos que está en entredicho una institución jurídica o varias como es el caso de la familia y el matrimonio desde la perspectiva moral actual probablemente nos encontremos en la inveterada confrontación del derecho natural y el derecho positivo. Schauer refiere algo que creemos es asertivo en este punto, que tal vez no lo escribió pensando en el derecho plurisexual cuando dice: “Que haya derechos naturales no conduce inexorablemente, sin embargo, a la conclusión de que es tarea de ciertos funcionarios el identificarlos y hacerlos valer, y en este punto regresa a escena el debate entre la teoría iusnatualeista y el positivismo jurídico. Aceptar la proposición de que existen derechos y valores morales prejurídicos, pero rechazar la proposición de que sea tarea de jueces (y tal vez de otros funcionarios) el identificarlos y hacerlos valer, sean o no explícitos textualmente o en virtud de precedentes, requiere que sea posible identificar ítems jurídicos al tiempo que se evita entrar en cuál es la mejor teoría moral”(Schauer, 2016, p. 58). 7.4 Contexto internacional.- El contexto del derecho internacional en materia de derechos humanos imprime impulso a la corriente multisexual. Por ejemplo el Parlamento Europeo “ha adoptado políticas que exhorta a los Estados miembros a abolir todas aquellas leyes que castiguen la actividad sexual entre personas de un mismo sexo, y a dar fin al trato desigual de gais, lesbianas y bisexuales en los sistemas de seguridad social, en las leyes sobre adopción, herencia, vivienda y en el derecho penal; así como a tomar medidas para reducir la violencia contra estor grupos y a iniciar campañas para combatir la discriminación social, entre otras”(Restrepo Múnera et al., 2010, p. 136). Es importante para los países que integran la common wealth y los propios EEUU establecer mecanismos de jurisprudencia que atiendan la potencialidad del matrimonio homosexual. Dichos mecanismos, a la postre ya son objeto de reconocimiento para flexibilizar la institución del matrimonio como se entendía tradicionalmente y funcionalizarla. El tema es que dicha apertura puede implicar la distorsión bizarra del objetivo y dejar al matrimonio como una caricatura –al margen de que tal vez a estas alturas ya lo sea- de lo que se ofreció en el derecho republicano mundial. 7.5 ¿Se trata de un nuevo derecho de familia? Quisimos terminar esta primera reflexión abriendo esa interrogante, ¿nos encontramos ante un nuevo derecho de familia? O tal vez ¿Se trata de una aberración jurídica?. Claro es que existe un conflicto con los patrones tradicionales del derecho, pero ¿se pierde lo que Joseph Raz entiende como “La autoridad del derecho?. Raz dice que prima facie no existe obligación de obedecer el derecho, pero que esa obligación surge del papel que ese derecho tiene en la sociedad, al margen de que sea bueno o malo(Raz, 1985, p. 289). Al respecto según una reciente encuesta de Datum en el Perú, no existe consenso respecto de tópicos como la Unión Civil y el Matrimonio Igualitario. “El estudio reveló que el 68% de peruanos está en desacuerdo con permitir a dos personas del mismo sexo unirse y tener derechos y obligaciones como pareja. Asimismo, el 72% de encuestados rechaza que en Perú las parejas del mismo sexo casadas en el extranjero registren o legalicen su matrimonio” . CONCLUSIONES - El matrimonio igualitario tiene efectos en el principio de Unidad del matrimonio, potenciando la flexibilidad del mismo. - Las Naciones Unidas y en general el contexto del derecho internacional privado sobre la base de la consagración de los derechos fundamentales de la igualdad y la no discriminación permitirían otorgar al ius connubi pansexual el rango jurídico necesario. - Respecto de la naturaleza jurídica tradicional del matrimonio prevalecería las posiciones contractualistas en desmedro de las teorías institucionales por las cuales el matrimonio no pertenece al orden jurídico de los contratos –sino a un estado de familia- porque no se permite a los contrayentes estipular libremente todo cuanto deseen. - El matrimonio igualitario en el Perú, de quedar derogado del artículo 234 del Código Civil la frase “por un varón y una mujer” (recordemos que el texto actual establece que "el matrimonio es la unión voluntariamente concertada por un varón y una mujer legalmente aptos para ella y formalizada con sujeción a las disposiciones de este Código, a fin de hacer vida común") abre las puertas a un nuevo concepto de matrimonio de corte grupal, más allá de la concepción homosexual. - Debido al principio constitucional de prohibición a la discriminación se tendría sustento suficiente para el cambio que requiere el código civil en esta materia. - El impacto del nuevo sistema implica una nueva dimensión familiar y, por ejemplo, el ingreso de instituciones como la comunidad de padres y en general se concebiría un régimen familiar de orden consorcial. Situación que va en contra de la concepción tradicional de los roles de cada individuo en la familia. - Aparentemente estamos ante el advenimiento de la hegemonía de la sociedad abierta donde el derecho ya no estará contando solamente con la preeminencia de la libertad de conciencia , la privacidad y la libertad política de la que nos hablaban Spinoza, Locke y Montesquieu sino la tolerancia y el pluralismo definidos como inherentes a la figura del homosexual en mucho sustentado por Sartre y Foucault (Restrepo Múnera et al., 2010, p. 139). - “Actualmente, el matrimonio igualitario es legal en 20 países, incluyendo Argentina, España, Suecia, Noruega, Portugal, México, y Dinamarca. El primer país en regular estas uniones en el mundo fue Holanda en 2000. Diecisiete años después, el debate es más intenso que nunca” . Bibliografía Castillo Freyre, M., Plácido Vilcachagua, A., Castro-Pérez Treviño, O. M., R.Burgos, O., Malvestiti, M. M., Rosembrock Lambois, J. H., … Vaquer Aloy, A. (2010). 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LEY GENERAL DE ADUANAS MODIFICADO POR DL 1235 y DS 163 2016