"Las masas humanas más peligrosas son aquellas en cuyas venas ha sido inyectado el veneno del miedo.... del miedo al cambio."
Octavio Paz.
Creo necesario establecer algunas precisiones respecto de la configuración del delito de receptación aduanera, ello a propósito de una consulta de parte de una aplicada estudiante de pre grado en el sentido de que había caído en sus manos un expediente penal por el cual se procesaba penalmente a una persona por el hecho de haber sido intervenido su local comercial por parte de personal del Ministerio Público, SUNAT[1]INDECOPI[2]y la Policía Nacional a través de la llamada unidad de la Policía Fiscal.
Dicha intervención dio como resultado la incautación de mercadería consistente en CD s de películas que habían sido grabados, y exhibidos para su venta en uno de los tantos centros comerciales tipo "Malvinas" o "Polvos Azules"[3].
La investigación preliminar contiene como es obvio una propuesta de tipificación -decimos propuesta de tipificación por cuanto la configuración del tipo se da incluso luego de la etapa intermedia es decir en la etapa de juzgamiento como comentaremos más adelante- anclada en los presupuestos del decreto legislativo 822 que regula en el Perú la comisión del delito Contra los Derechos de Autor de la siguiente manera.
Tomemos por ejemplo el artículo 217 del Código Penal sobre Difusión, distribución y circulación de la obra sin la autorización del autor, dice: será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años y con treinta a noventa días-multa, el que con respecto a una obra, una interpretación o ejecución artística, un fonograma, o una emisión o transmisión de radiodifusión, o una grabación audiovisual o una imagen fotográfica expresada en cualquier forma, realiza alguno de los siguientes actos, sin la autorización previa y escrita del autor o titular de los derechos:
a. La modifique total o parcialmente.
b. La reproduzca total o parcialmente, por cualquier medio o procedimiento.
c. La distribuya mediante venta, alquiler o préstamo público.
d. La comunique o difunda públicamente por cualquiera de los medios o procedimientos reservados al titular del respectivo derecho.
e. La reproduzca, distribuya o comunique en mayor número que el autorizado por escrito." [4]
En tal sentido INDECOPI a la fecha juega un rol que debiera revisarse a efectos de que la acción penal ciertamente reúna los requisitos no solo de tipo sino de antijuridicidad debido a que el artículo del cuerpo legal en mención establece que la actuación de un proceso administrativo ante INDECOPI no se considera vía previa por lo que la acción penal procede sin que el titular previamente haya recurrido a la instancia administrativa,[5] lo que entraría en franca colisión en cuanto a la legalidad de estos operativos por cuanto si no se cuenta con la denuncia previa de parte del titular adolecería del elemento de antijuridicidad no solamente en el ámbito penal sino en el resto de fueros llamados a la protección de este particular derecho.
Una muestra de la discordancia de la realización de operativos sin denuncia expresa del titular del derecho moral protegido estriba en que luego de ejecutada la sentencia condenatoria se procederá a la entrega de los bienes incautados y comisados a favor del titular del derecho -artículo 221 del C.P.- pero dicha entrega NO TIENE CARÁCTER INDEMNIZATORIO, lo que implica una situación innecesariamente compleja por cuanto no se clarifica la naturaleza de esta imposición que probablemente sea justa pero que en todo caso debe ir alineada con el derecho de que esta entrega se asuma luego de que el juzgamiento se derive una denuncia expresa del titular del copyright. Por consiguiente nos encontramos ante un titularato de jure que colisiona con el carácter de personalísimo que tiene el derecho de autor.
En otras realidades el delito contra los derechos de autor es una transgresión de carácter federal como el caso de México que protege el Copyright hasta por un periodo de cien años después de la muerte del autor[6]lo que demuestra su importancia y gravedad.
En fin, estas disquisiciones pueden dar para largo y ser materia de otras opiniones ya que lo que se desea es aportar al debate, sin embargo el referido expediente contiene como delito colateral el delito de receptación aduanera, de modo tal que nos llamó la atención respecto de lo que habría ocurrido en sede judicial al momento de dictarse una eventual sentencia condenatoria y lamentablemente nos encontramos con que el nuevo modelo procesal penal aún no ha producido una sentencia firme en este sentido.
En el caso concreto se arribó a un acuerdo de terminación anticipada del proceso y esto ocasiona que la historia quede incompleta en cuanto a jurisprudencia sobre la materia. Por un lado el tratamiento de la sanción penal por atentar contra el copyrght y por otro la eventual inexistencia del tipo penal de receptación por la falta de un elemento de tipo connatural como es la preexistencia de delito aduanero.
En el primer caso tenemos un derecho e interés personalísimo relativo al autor de la obra y por otro lado el interés del Estado como titular frente a la perpetración del ilícito aduanero que no puede fácilmente transarse en la vía premial penal por existir interés público gravemente comprometido.
Desarrollando este último aspecto diremos que el procesamiento penal del delito de receptación aduanera conlleva a la preexistencia de delito aduanero, es decir, que no existe receptación como figura penal autónoma sino que necesariamente el presupuesto típico, antijurídico y culpable importa la pre existencia de delito aduanero como es el caso de: Contrabando[7], Defraudación de Rentas de Aduanas[8]Tráfico de Mercancías de Importación Restringida o de Importación Prohibida ello porque la receptación aduanera se encuentra definida básicamente como la figura por la que el agente (art. 6 de la Ley 28008) que adquiere o recibe en prenda, almacena, oculta, vende o ayuda a comercializar mercancías cuyo valor sea mayor a 2 UIT[9]Ya en un aporte anterior decíamos que " es importante destacar que esta figura tomada de los Delitos contra el patrimonio tampoco admite la figura de la doble receptación o receptación por receptación, es decir, se constriñe la responsabilidad a nivel de autoría solamente al primer adquiriente de bienes de procedencia presuntamente ilícita…" Además que: " …dichas mercancías serán apreciadas por el sujeto que de acuerdo a las circunstancias tenía conocimiento de su procedencia ilegal o se comprueba que debía presumir que provenía de los delitos contemplados en la LDA[10]Evidentemente, y además, esta conducta requiere la presencia de dolo y como bien se sabe la dogmática penal requiere esa afirmación positiva para procesar la conducta ilícita, sin embargo, repito, en estos casos a veces entra en conflicto el interés o mejor diríamos derecho del consumidor, quien no se encuentra obligado a premunirse de documentación de importación de bienes adquiridos para consumo final por ejemplo.
Material e inclusive procesalmente entonces se requiere que exista y se pruebe primero delito aduanero para que se pueda procesar el delito eventual de receptación, es una figura bipolar por la que podemos afirmar como axioma que puede existir delito de contrabando sin receptación pero no puede existir delito de receptación sin contrabando. Por consiguiente se debe reafirmar la necesidad de que en la etapa de investigación preliminar el Ministerio Público disponga la ejecución de determinadas diligencias pero con un direccionamiento previo: corroborar que se ha perpetrado ilícito aduanero, sí, plantear una teoría del caso basado en una premisa independiente que no es otra que la figura tipo, y una premisa dependiente: la receptación.
Menudo trabajo, pues en muchos casos la tarea no resulta sencilla cuando nos encontramos con que por ejemplo cuando el fraude se origina en un tercer país, surgen serias limitaciones para acreditar por parte de las autoridades gubernamentales de países en el extranjero. Claro, la ley penal por definición -principio de aplicación espacial- se aplica a los hechos cometidos dentro del territorio nacional.
Sin embargo tampoco hay que olvidar que cuando una mercancía inicia el proceso de destinación aduanera desde el extranjero, desde cualquier plaza, va a ingresar al país por vía y territorio aduanero autorizado, de modo tal que - con excepción del delito de contrabando- se encuentra sometido al control aduanero efectivo y bajo la presunción de prenda legal aduanera, de modo tal que eventualmente podría ser objeto de devolución al exterior mediante reembarque o a ser sometido a un régimen suspensivo como es el caso del régimen de depósito o, por último, en el caso de que ésta pueda ser materia de tránsito internacional no sería susceptible fácilmente de interdicción por la autoridad aduanera dado que no se ha producido la importación o nacionalización que sí se traduciría en un atentado contra el control de aduanas o contra el erario nacional.
Queda claro entonces que en el caso de asumir intra proceso que efectivamente nos encontremos ante una figura delictiva de receptación aduanera en el caso de las intervenciones acotadas debe agotarse en la etapa de investigación preliminar o preparatoria para la acreditación del delito base de contrabando, sin embargo a la fecha nos hemos dado con muchos casos en que el Ministerio Público viene procesando a los delitos contra los derechos intelectuales y de eventual receptación aduanera como si se tratara de dos elementos de confluencia natural. Por ello se viene produciendo que en la vía premial de la terminación anticipada el delito de receptación junto al delito contra los derechos de autor de modo que deviene en cuestionable el proceder de los jueces de investigación preparatoria que aceptan acuerdos de terminación sin que se haya corroborado la configuración del delito base.
No puede caer el Ministerio Público en ningún tipo de facilismo para fundamentar un caso y menos en aquel que pretende fundar una acusación de existencia de receptación si es que no se ha acreditado previa y perfectamente el delito aduanero respecto del cual proviene el bien materia de receptación.
En modo alguno es nuestra intención pretender fomentar una cultura de impunidad en la materia. Nuestro enfoque es constructivo, como no puede ser de otra manera.
Se trata de que la dogmática material penal y adjetiva penal implica la observancia de requisitos de procedibilidad para el adecuado procesamiento e imputación legítima en defensa del interés penalmente tutelado.
Ciertamente hago valer la oportunidad que la tendencia mundial respecto de la base penal implica un giro hacia el minimalismo y también ello opera en materia penal aduanera. Claro, lo cierto es que ante los tratados comerciales contemporáneos en todo el orbe y la velocidad de las transacciones van a dar como resultado una suerte de quite de fronteras y ese derecho aduanero penal mínimo en mucho tendrá una misma base con los delitos de propiedad intelectual.
Por ejemplo si observamos a estas alturas como vienen operando las aduanas (en realidad al estar unificada la política fiscal debemos hablar de una sola Aduana) las fronteras de los países conformantes de la UE[11]- máximo parangón en materia de integración de mercados en el mundo- en la cosa del control aduanal nos damos con la siguiente realidad: los controles aduaneros son totalmente aleatorios y prácticamente se limitan a cosas puntuales relativas a contrabando de mercancías prohibidas en razón de salud pública (TID).
El combate a las actividades de piratería deberán en todo caso reformularse, sin duda, pero con un programa paralelo no a nivel penal sino de intensificación de la generación de un entorno cultural de defensa de la creación intelectual y artística sobre el cual nuestro sistema educativo[12]no dice casi nada, así como para impulsar de verdad la investigación científica de patentes y desarrollo de un efectivo esquema de protección a la propiedad intelectual conforme un derrotero del nivel de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual[13]con la visión de producir tecnología de calidad para no tener que darle la carga a la cuestión meramente represiva.
Se requiere una vez mas el rediseño de una política económica y social del progreso de nuestras naciones emergentes sobre todos los temas que involucran a la capacidad de lograr el progreso. Todo ello es propiedad intelectual, el nuevo idioma para salir del atraso y la espada de Damocles del subdesarrollo que aun se cierne sobre nosotros. Debemos promover las primeras medidas para no criminalizar innecesariamente determinadas prácticas negativas pero que en el fondo son de índole comercial abusiva y en cambio plantear las soluciones desde un punto de vista netamente político- económico.
Autor:
Carlos Alberto Pajuelo Beltrán
Docente FADE del curso de Criminología.
[1] Superintendencia Nacional de Administraci?n Tributaria del Per?.
[2] Instituto Nacional de Defensa del Consumidor.
[3] Emporios comerciales ubicados en el centro de capital de la Rep?blica donde la comercializaci?n de productos piratas y de procedencia ilegal es intensa.
[4] Art?culo vigente conforme a la modificaci?n establecida por la Tercera Disposici?n Final del Decreto Legislativo N? 822, publicado el 24-04-96.
[5] Art?culo 173?.- Sin perjuicio de las acciones civiles y penales que se interpongan ante las autoridades judiciales competentes, los titulares de cualquiera de los derechos reconocidos en la legislaci?n sobre el Derecho de Autor y Derechos Conexos, o sus representantes, podr?n denunciar la infracci?n de sus derechos ante la Oficina de Derechos de Autor en su condici?n de Autoridad Administrativa Competente; no constituyendo esta ?ltima, en ninguno de los casos, v?a previa.
[6] En el Per? la protecci?n es de sesenta a?os.
[7] En todas sus modalidades.
[8] Tambi?n en todas sus modalidades.
[9] La UIT para el ejercicio fiscal en el Per? para el a?o 2011 es de 3600 nuevos soles.
[10] Ley 28008 de Delitos Aduaneros.
[11] Alemania ?Francia, por ejemplo.
[12] La Educaci?n B?sica Regular y Universitaria tienen ese rol, hay que impulsarlo. De manera incre?ble poco se se?ala en este rumbo por nuestra clase pol?tica de modo tal que la juventud es la que debe tomar la bandera y lograr propuestas de cambio urgentes.
[13] Recuerdo, por ejemplo, la visita de Jorge Luis Herce ,directivo de primer nivel de la OMPI, a nuestra casa de estudios en gira por esta parte del mundo y la fant?stica lista de oportunidades que nos refiri? nos perd?amos al no hacer de uso de las patentes no protegidas como derecho de propiedad positivo.
