LA APLICACIÓN DE MEDIDAS DE FRONTERA SOBRE INFRACCIÓN AL DERECHO MARCARIO EN EL RÉGIMEN DE IMPORTACIÓN PARA CONSUMO: EL ROL DE INDECOPI.

LA APLICACIÓN DE MEDIDAS DE FRONTERA SOBRE INFRACCIÓN AL DERECHO MARCARIO EN EL RÉGIMEN DE IMPORTACIÓN PARA CONSUMO: EL ROL DE INDECOPI. IMPLEMENTATION OF MEASURES TO BORDER ON BREACH IN TRADEMARK LAW FOR CONSUMER IMPORT REGIME: THE ROLE OF INDECOPI. Autor: Magister Carlos Alberto Pajuelo Beltrán Resumen. En el Perú aún existe confusión en el nivel criminológico sobre el auténtico rol técnico de INDECOPI en los casos de importaciones de mercaderías con marcas protegidas y confundibles, ello se debe a que no se atiende la importancia de la zona primaria aduanera como elemento esencial en el razonamiento de eventuales controversias relativas al tratamiento de la propiedad industrial. Abstract In Peru there is still confusion in the criminological level on the real technical role of INDECOPI in the case of imports of goods with protected and confusingly similar marks, this is because the importance of customs primary zone is not serving as an essential element in the reasoning of any disputes concerning the treatment of industrial property. Key words: Propiedad Intelectual, Control aduanal, Zona Primaria Aduanera, Medidas de Frontera, INDECOPI, marca, confundibilidad, Importaciones, Ley Penal en Blanco, Delitos Aduaneros, INDECOPI, Derecho marcario. 1. INTRODUCCIÓN Fue relativamente fácil entender la esencia del derecho marcario pues sea en las clases de derecho marcario del doctor Carlos Cornejo autor de libros como “Derecho de Marcas” y “La Protección Jurídica de la Marca Tridimensional” en mi condición de estudiante de post grado, o de las charlas que ya como docente recibiéramos del insigne mexicano José Luis Herce Vigil, nos quedó peremnizada la naturaleza sistémica de la materia, y que dicha sistematicidad nacía seminalmente de la siguiente premisa: La creación intelectual es libre porque la idea es libre. Considero oportuno entonces escribir las precisiones que vienen a continuación sobre un tema que es recurrente, no solamente en zonas de frontera, sino también a nivel nacional en lo que se refiere al despacho aduanero con incidencia en la propiedad industrial , sino, también, a las eventuales circunstancias posteriores que ocurren en el tratamiento de mercaderías materia de importaciones cuando existen controversiales situaciones respecto del tratamiento de la marca. De igual modo no dejaremos de dar un esbozo del tratamiento jurídico del tema desde una perspectiva post despacho, es decir, explicaremos cómo se debe efectuar el trato de mercancía que fuera objeto de importación con defecto en la declaración respecto de la marca y que se encuentra nacionalizada. Es decir, dar respuesta a interrogantes tales como: ¿Qué autoridades y en qué orden deberán intervenir? Para ello se debe atender los diversos alcances de concepto sobre el territorio en que se encuentra la mercadería, como la zona primaria aduanera, la zona secundaria aduanera, zona franca o el denominado resto del territorio nacional. 2. LA PROPIEDAD MARCARIA Y LAS IMPORTACIONES El régimen de importación para el consumo es una de las operaciones aduaneras más comunes en el concierto del comercio internacional de mercancías. Del mismo modo existe el temor de que el tratamiento de mercancías puede traer consigo una serie de efectos o incidencias negativas o potencialmente criminosas ante el eventual ingreso de mercaderías protegidas por las normas nacionales e internacionales de propiedad industrial sin el control adecuado. En tal sentido se generó la necesidad de estipular un sistema de control de orden subsidiario por parte de la aduana . Como es sabido, la propiedad industrial se ubica dentro del ámbito general de producción de la propiedad intelectual y a su vez dentro de la sistemática de la propiedad industrial se anida el derecho marcario. Por otro lado, las normas generales de propiedad intelectual emanadas por la OMPI (Organización Mundial de Propiedad Intelectual) estipulan que la protección marcaria implica una estrecha relación con la vigencia del correspondiente registro. Aquí podemos hacer un alto para explicar que la propiedad intelectual, básicamente referida al derecho marcario tiene dos vertientes de protección, en primer lugar, el componente moral y por otro el componente patrimonial. Concordando con Bullard en este aspecto podemos señalar que a estas alturas, tal y como se presentan las relaciones sociales, comerciales y políticas en el marco de la globalización, agregando a ello el imperio de la denominada Sociedad de la Información prácticamente se hace imposible, o por lo menos, una tarea muy compleja de resolver el reprimir legalmente a quien o quienes afrentan cualesquiera de los derechos relativos a la propiedad industrial, por lo menos en cuanto al componente patrimonial. En lo que refiere el componente moral objeto de protección se puede decir que trascenderá biunívocamente, es decir, en un momento dentro de la vigencia formal de protección y también luego que se quede sin efecto legal dicho periodo de vigencia por siempre. Pero, volviendo a la idea inicial, el marco del derecho marcario es sencillo de entender. Solo se protege aquella producción que es propiedad –intelectual- de alguien y que realizó los apremios relativos a vindicar dicha propiedad con un acto de reconocimiento a nivel registral estadual. En el caso del Perú es INDECOPI (Instituto de Defensa de la Competencia, Consumidor y de la Protección de la Propiedad Intelectual) la entidad encargada del registro y amparo de la propiedad industrial, en específico, de las marcas. Cuando el registro caduca la protección cesa. Y ello no es sorpresa para nadie pues si bien es cierto el periodo de vigencia de marcas tiene una duración finita en el tiempo, que en el caso del Perú es de 10 años, también es cierto que el registro puede ser renovado por el titular de la marca, en caso de que ello no ocurra la marca queda desprotegida. Sin embargo, es necesario anotar que el hecho de quedar sin protección formal por el paso del tiempo no es un crimen ni algo injusto como podría parecer a cierto sector, en realidad es el adelanto del destino final de todo producto de la creación intelectual, inclusive la marca. Ahora bien, vale hacerse la pregunta ¿la propiedad intelectual es del Estado? ¿Nace de él? ¿La producción intelectual de los individuos que conforman la sociedad va a estar siempre destinado hacia el Estado? En fin, aunque resulte algo ocioso decirlo y debido a que el contenido y mensaje del presente trabajo debe alcanzar no solo a juristas o especialistas en la materia sino también a todos aquellos operadores que deban discernir estos conceptos tal y como pasa en materia jurisdiccional, por ejemplo, responderemos a dicha pregunta de la siguiente manera: La producción intelectual puede o no ser objeto de protección, ello depende ciertamente pero no del Estado. Depende exclusivamente del particular que sea generador de la producción. De consiguiente la producción intelectual se puede constituir en propiedad intelectual repito, luego de lograr formalizarse a través del registro. Es como cualquier otro tipo o forma de propiedad privada. No se debe confundir al Estado como titular de la propiedad intelectual pues su rol se encuentra claramente etiquetado en el marco jurídico de la OMPI (Organización Mundial de la Propiedad Intelectual) cuando de una simple mirada a su portal WEB encontramos la definición de Marca en el contexto de la propiedad Intelectual, este es simple: “ Los Derechos de Marca son derechos privados cuya protección se hace valer en los tribunales”. Esta concepción es la que se debe entender en toda su simplicidad y no pretender complejizarla. Es decir, cuando se señala claramente que las marcas tienen un marco de protección desde el Derecho Privado ello implica que el titular de la misma goza de la facultad de accionar o no la defensa de dicha propiedad marcaria, y que además queda claro que no corresponde a su auténtica naturaleza una defensa de oficio de parte del Estado, sino que es el particular quien debe promover la acción reivindicatoria ante la autoridad. Entonces ¿puede darse una protección accionada de oficio en materia de propiedad marcaria?, la respuesta es que no, el Estado debe mantener y sostener su rol subsidiario también en este tema. Pero cuál es la noción de propiedad intelectual con la que debemos de lidiar para un adecuado entendimiento. Para ello debemos atender que existen dos vertientes principalmente involucradas para teorizar la propiedad desde el punto de vista epistemológico primero las relaciones de pertenencia o titularidad entre el hombre y la cosa (vertiente del derecho romano), y en segundo lugar las relaciones de pertenencia o titularidad entre el hombre y todo lo demás, incluyendo el ser dueño de cosas y contratos centrándolos dentro de los derechos reales. ¿Cuál será entonces la que asume la OMPI en la premisa tantas veces reseñada? pues es evidente que se orienta a la corriente anglosajona según la cual, según reflexiona Ghersi , todas las relaciones son personales y no existen los derechos reales porque las cosas no tienen voluntad. Según Planiol es consenso de que la naturaleza de la propiedad, siendo este un acuerdo espontaneo respecto del cual la gente acepta que tú hagas algo respecto de determinados bienes o derechos a condición de que actúes igual respecto de los demás. Acto de consenso y producto voluntario de la sociedad. La orientación, en buena cuenta es liberal y en síntesis, la marca es un property right, sin duda. 3. INCIDENCIA MARCARIA EN EL DESPACHO DE IMPORTACIONES En la práctica, aparentemente se han generado problemas en cuanto a la interpretación de la máxima antes citada respecto de lo que significa acción de “hacer valer” ante los tribunales ese derecho privado. Como no puede ser de otro modo la necesidad de hacer valer ante los tribunales no es otra cosa que el reconocimiento de la potestad exclusivamente privada para reivindicar, y del Estado, a través de sus agencias autorizadas de acusar recibo y gestionar. En modo alguno ello significa que el Estado sea a nivel local, regional, federal o estatal deba actuar oficiosamente, sino que siempre debe de prevalecerse la denuncia de la parte potencialmente perjudicada. Esta premisa va a ser válida en todo el tratamiento procedimental en el que se encuentre involucrado el derecho marcario y las eventuales controversias tampoco pueden escapar de dicha máxima. El derecho marcario tiene un orden de protección de naturaleza privada en primer lugar y que puede o no ser accionado ante la autoridad pública. Inclusive cuando se trate de marcas notoriamente conocidas o de marcas famosas que por haberse posicionado mundialmente en el inconsciente colectivo del consumidor, también deben acogerse a la premisa básica de protección, esperar primero la acción privada. En este sentido Gustavo Rodríguez García en un excelente artículo denominado “El Alma del Derecho Marcario” señala: “Con acierto, diversas normativas han cambiado la tradicional división entre procedimientos iniciados de oficio y procedimientos de parte, por la más adecuada, desde el punto de vista estrictamente legal, que establece que todos estos procedimientos se inician de oficio, ya sea a instancia de parte o por decisión de la propia administración. Esa correcta adecuación legal que se encuentra, por ejemplo, en la nueva ley de represión de la competencia desleal no ha sido recogida por la normativa aplicable a la propiedad industrial, por lo que, creemos, el procedimiento tramitado por la autoridad marcaria no se ajusta a la real naturaleza del procedimiento administrativo sancionador que le corresponde. Ello, sin perjuicio que nosotros nos sentimos inclinados a apoyar la tesis que le da, al menos, una fuerza mayor al titular del derecho. No obstante, estemos de acuerdo o no, existen disposiciones legales que deben ser acatadas de forma irrestricta.” Y seguidamente ilustra: “Así, podría darse el escenario en el cual un titular denuncia a una persona en virtud al empleo no consentido de su marca; luego el titular, después de conversar con el denunciado, le otorga su consentimiento expreso, y, finalmente, la autoridad, en aplicación de su deber de salvaguardar el interés de terceros, atiende al consentimiento del titular pero prosigue con el procedimiento sancionador en contra del denunciado por cuenta propia concluyendo el mismo en una enérgica multa al denunciado. Como puede advertirse, la tensión entre el objetivo de tutelar al titular y el de tutelar al consumidor es una que cruza diversos campos, incluso procedimentales, ligados al derecho de marcas.” Y si a ello le agregamos una eventual persecución a nivel penal, donde también –ante la vigencia del modelo acusatorio garantista- el usuario potencial de la marca obviamente puede conciliar y lograr el consentimiento del titular, caemos en cuenta de que se trata en esencia de un problema entre privados y que el rol del Estado mas que nunca eminentemente subsidiario. En relación al tema de que nos avoca creo que también se debe requiere entender el rol de organismos como INDECOPI en Perú, INPI (Instituto Nacional de la Propiedad Industrial) en Argentina, IMPI (Instituto Mexicano de Propiedad Industrial), etc. en el contexto de protección cuyo rol evidentemente les corresponde, por consiguiente tampoco pueden exceder ese rol pues deben mantener y encuadrarse en su rol subsidiario, sin abdicar en modo alguno de preocuparse y tomar posiciones fuertes respecto de la institucionalidad oficial del tema. En el caso de las importaciones para consumo INDECOPI tiene dos momentos de intervención, ambos de carácter indirecto, pero siempre luego de accionarse procesalmente por el particular titular del derecho marcario el correspondiente “disparador” para determinar, luego, la infracción y eventual sanción. El primer momento se produce cuando se activa una alerta en el sistema de control (SIGAD o Sistema Integrado General de Aduanas) aduanero, y, el segundo momento de intervención se produce luego del despacho, especialmente a la salida de la denominada zona primaria aduanera. Podemos, previamente visualizar un caso hipotético para mejor entender cómo se aplica el control de parte de la autoridad aduanera en lo que se refiere al despacho de importación para el consumo de mercaderías. Y puede darse el caso de que se trate de una mercadería, por ejemplo, de procedencia China respecto de la cual en la factura comercial para exportación se consigne que dicha mercadería consistente en calzado no tiene marca. Pues una vez numerada la DAM (Declaración Aduanera de Mercancías) el SIGAD, entendido como el sistema integrado de despacho aduanero automatizado o de Teledespacho, programado cibernéticamente con toda la información técnico legal suficiente que haga posible el interfaz del servicio aduanero con los operadores aduaneros autorizados como es el caso de los agentes de aduana, para efectos propiamente del despacho, o, como es el caso de los transportistas y almacenistas, para efectos de la logística de importaciones en general, automáticamente y de manera aleatoria asignará un semáforo de control denominado Canal Verde Naranja Rojo. Dicho semáforo de control, que dicho sea de paso opera tal y como los dispositivos físicos que vemos en algunas esquinas de la ciudad, pues tiene el mismo principio de flujo por el cual, en caso de asignarse el canal verde, el despacho es fluido al máximo y no se requiere mas que la declaración electrónica de la información contenida en la documentación comercial y aduanera correspondiente. En el caso de la asignación de Canal Naranja el control se acentúa en el aspecto documental y a diferencia de lo que sucedía antes del cambio de legislación en este extremo en el que solamente se dejaba un juego de copias de la documentación para ser verificado por la Aduana, ahora se requiere que se exhiba ante la autoridad aduanera la documentación original del despacho. Sin embargo, en el caso de asignarse el canal rojo se activa un esquema de control que implica la suspensión del despacho. Al suspenderse el despacho el sistema dispone que la mercadería siempre mantenida dentro de los alcances físico legales de la zona primaria aduanera sea materia de un reconocimiento físico, para lo cual el servicio aduanero envía al almacén a un funcionario especialista provisto de la autoridad correspondiente. Si dicho funcionario observa incongruencia manifiesta entre lo verificado físicamente con lo que sostiene la documentación comercial-aduanera procederá a anotar la incidencia y acotar para gestionarse las sanciones correspondientes. Pero, de lo que no debe perderse objetividad y perspectiva la podemos graficar en la siguiente pregunta. ¿En el caso de la asignación de los canales verde y naranja por el SIGAD, y no se produzca incongruencia o incidencia, se puede decir que se ha evadido el control aduanero? La respuesta es que no. El control aduanero se ha realizado y la mercadería se ha sometido al despacho conforme a ley. Es decir, si en nuestro caso hipotético de importación de calzado la DAM se hubiere asignado al canal verde con un eventual problema de marca, problema de marca eventualmente generado por que puede asumirse que, pese a que la factura comercial no consigna marca, el proveedor obvió que dicho calzado sí tenía consignada la marca “X”. El importador, la agencia aduanera, ni el almacenista asumieron de buena fe de que la mercadería provenía con marca protegida, lo cual es una situación normal si caemos en cuenta que el canal verde es la regla y los otros dos canales son la excepción en los sistemas de asignación de control aduanera en el mundo, y no porque se nos ocurra sino porque la égida la plantea la Organización Mundial de Aduanas (OMA), entre otras consideraciones que estriban en el derecho de comercio internacional. Ahora bien, la correcta premisa sería que si el control aduanero no ha sido objeto de evasión, pues, es razonable asumir que técnicamente se realizó y culminó el despacho de manera efectiva. En todo caso, ¿cómo se podría entender la situación en que se produzca una acción de control posterior al despacho –dentro de la zona primaria aduanera- y se detecte que la mercadería contaba con marca protegida? La respuesta es relativamente simple: Primero, que solamente la autoridad aduanera se encuentra facultada para ejercitar una acción de esa naturaleza y la razón es que esa potestad nace de la Ley General de Aduanas. En ese marco resulta irregular e indebido el hecho de que cualquier otra autoridad, incluido el propio Ministerio Público o autoridad jurisdiccional pretenda accionar control aduanero en materia de propiedad industrial dentro de un recinto aduanero dado que goza del carácter de zona primaria aduanera. Segundo, las denominadas Medidas de Frontera no se pueden aplicar de manera aislada por otra autoridad que no sea la autoridad aduanera, y en el caso de marras nos encontraríamos ante una infracción a la Ley General de Aduanas sancionable con el dispositivo (multa) contenido en el artículo 192 relativo a la responsabilidad administrativa del consignatario, consignante y del agente de aduana o Despachador oficial por formular o proporcionar información incorrecta o incompleta respecto de la marca comercial en las mercancías. 4. MEDIDAS DE FRONTERA EN EL DESPACHO ADUANERO Es menester profundizar, a efectos del presente ejercicio, un poco en el significado y objeto de las llamadas Medidas de Frontera. Comenzaremos el derrotero señalando que la Propiedad Intelectual y por ende la Propiedad Industrial, en el plano internacional o concierto de la OMC , tiene como marco jurídico general el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual (APDIC o en sus siglas en Inglés TRIPS ). En el ámbito regional nos rige la Comunidad Andina por medio de la Decisión 486 y en el ámbito nacional en el Perú por ejemplo nos rige el Decreto Legislativo 1076. Para el tratamiento y gestión aduanera de incidencias en el despacho de importaciones además se tiene como instrumento legal el Decreto Legislativo 1092 bajo el nombre “Medidas de Frontera para la Protección de los Derechos de Autor o Derechos Conexos y los Derechos de Marcas”. Dicho dispositivo resulta interesante en cuanto, como aseveramos luego de la parte introductoria, es de estricta aplicación durante el despacho aduanero de mercaderías. Esto es lo que no se entiende muchas veces, veamos el párrafo que justifica el dispositivo, reza el párrafo cuarto lo siguiente: “Que. es necesario dotar a la Administración Aduanera de un instrumento jurídico que le permita adoptar controles relacionados con la propiedad intelectual, y así cumplir con la comunidad internacional y con los compromisos adquiridos en materia de la aplicación de medidas en frontera en las disposiciones antes mencionadas.” Si bien es cierto antes de la vigencia de dicho dispositivo nacional se percibía de manera confusa el tratamiento de la propiedad intelectual en materia aduanera, la OMPI y las disposiciones jurídicas precitadas a estas alturas (la norma se publica en junio del año 2008 y que entra en vigor el 23 de agosto del 2009 conjuntamente con el Tratado de Libre Comercio entre el Perú y los EEUU) se puede percibir una mejor orientación en la materia. El rol del denunciante, o sea del titular del derecho marcario, por ejemplo, no se encontraba muy bien definido y tal vez sea por esa indefinición que se asumió erróneamente que se podía separar el elemento subjetivo pasivo de la acción típica de afrenta al bien jurídico que en este caso sería la propiedad intelectual. Craso error, creemos en el que se cae, pues la propiedad intelectual es de carácter patrimonial y de carácter moral, de un doble contenido, siempre lo fue, y en ese contexto debe ser asumida y protegida. Entendida así podemos decir finalmente que la propiedad intelectual traducida en su especie la propiedad industrial y en específico el derecho marcario también es propiedad privada. En el derecho marcario, y derecho autoral si se quiere, la titularidad es intrínseca a un creador humano también conocido como persona natural, o en quien ese creador titular hubiere depositado el derecho. Es decir, se pueden dar dos momentos, el de la creación y el de goce de la titularidad pues el creador debe ser una persona natural y el titular puede ser, ya a título de delegación, una persona jurídica. Por ejemplo, Hugo Boss creó la marca Hugo Boss y fue por legítimo derecho sucesorio que su descendencia, luego de su fallecimiento, le corresponda ser titular de la misma erga omnes. Las denominadas Medidas en Frontera no solamente se aplican a las importaciones –tal cual es la orientación central del presente trabajo- pues según la SUNAT “Las medidas en frontera para la protección de los derechos de autor y conexos y los derechos de marcas, son aplicables cuando se presuma que la mercancía destinada a los regímenes de importación para el consumo, reimportación en el mismo estado, admisión temporal para su reexportación en el mismo estado, exportación definitiva, exportación temporal para reimportación en el mismo estado o tránsito aduanero, es pirata, falsificada o confusamente similar”. 5. EL ESTADIO DE LEY PENAL EN BLANCO Una ley penal en blanco es aquella que requiere previa remisión a la normativa no penal de la materia con la finalidad de centrar el tipo penal y la imputabilidad. Desde nuestro punto de vista no es otra cosa que la aproximación más sensata al encuentro de una controversia o conflicto en derecho, atendiendo que el derecho penal debe ser, como en su naturaleza de última ratio y toda orientación criminológica contemporánea exige, mínimo. De igual modo, en el caso de los delitos contra la Propiedad Intelectual, previo a accionar penalmente, la naturaleza de “ley penal en blanco” obliga a que se suspenda el procedimiento dentro de la fase de investigación preliminar para de manera automática consultar a INDECOPI sobre por lo menos tres aspectos: Primero, que se dé noticia de que la marca objeto de investigación ciertamente se encuentra registrada en el país. Segundo, que el ente regulador, INDECOPI, dé cuenta de que la marca se encuentra con protección vigente. En tercer lugar, que señale, no quien es el titular de la marca, sino, si es que el titular ha procedido a accionar administrativamente defensa marcaria. Si pasamos brevemente a analizar el tema del registro de la marca y del titular, pues nos encontramos que se da ante dos instancias, o entidades pertinentes y finalmente concurrentes. En primer lugar y por antonomasia tenemos que la marca es protegida luego de su registro ante INDECOPI, pero por otro lado nos encontramos con otro registro; el de SUNAT . Veamos, al respecto tenemos que SUNAT explica que “para acceder a la aplicación de medidas en frontera, el titular de…los derechos…, deberá estar previamente registrado en el Registro Voluntario de la SUNAT” y que dicho registro, citamos literalmente,” deberá ser renovado por el titular del derecho de autor, derecho conexo o derecho de marca, o su representante legal o apoderado, anualmente dentro de los primeros treinta (30) días de cada año calendario. La falta de renovación determinará la caducidad de pleno derecho del registro.” En el Procedimiento Específico de INTA PE.00.12 se estipula de manera clara que quien pretende ser titular del registro Voluntario debe ser previamente evaluado por la autoridad aduanera y –a su vez- previa opinión de INDECOPI recién se puede validar la información marcaria. Así las cosas, ciertamente coincidimos en que el rol de INDECOPI es absolutamente relevante en la generación y aplicación de Medidas en Frontera. Llegado el momento entonces de citar la norma penal que sanciona el uso ilícito de marca, para averiguar a estas alturas el rol de INDECOPI, nos atenemos al artículo 222 inc. f, del Código Penal que prescribe el tipo penal de la siguiente manera: “ Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cinco años(…)quien en violación de las normas y derechos de propiedad industrial, (…)importe o exporte en todo o en parte: (f) Un producto (…) que utilice una marca no registrada idéntica o similar a una marca registrada en el país”. Para un mejor sustento recordemos que en el caso de aplicación de Medidas en Frontera es claro que el rol tanto de SUNAT e INDECOPI se encuentra contenido en una norma específica y faculta a la SUNAT a suspender el levante de la mercadería, comunicar a INDECOPI de un eventual conflicto marcario –en esto hay que remitirnos al Procedimiento Específico INTA PE 00.12 de la SUNAT- para que a su vez dicha entidad comunique dentro de un plazo perentorio de diez días al eventual titular de la marca a fin de que accione denuncia. Aquí es necesario detenernos para enfatizar que dicha comunicación no es un requerimiento de opinión técnico legal de parte de INDECOPI sobre si hubo o no confundibilidad, no, pues simple y llanamente se limita a requerir al titular del registro a fin de saber si toma acción o no. Es un llamado eminentemente tuitivo de parte de SUNAT en razón al registro voluntario, y facultativo del titular, pues de vencerse el plazo sin que el titular ejerza su derecho marcario a nivel administrativo la norma dispone que el despacho continúe y se autorice el levante de la mercadería en forma automática. Pero, por otro lado, en caso de intervención de la mercadería fuera de recinto aduanero que integra la zona primaria aduanera sí procede el requerir a INDECOPI de parte de la autoridad competente, que en este caso viene a constituir el Ministerio Público, la emisión del correspondiente informe técnico legal sobre confundibilidad de marca. El requisito de procedibilidad contenido en el Decreto Legislativo 1075 es que se proceda a incoar denuncia penal de parte por el titular de la marca que sea presuntamente agraviado. Por último, permítasenos comentar que para las Zonas Francas, como es el caso específico de ZOFRATACNA aquí en el Perú, debido a que por imperio de la ley gozan del denominado principio de extraterritorialidad, no son de aplicación las Medidas en Frontera, además de que dichas mercancías son potencialmente pasibles de ser reexpedidas o exportadas en cualquier momento. En todo caso si son pasibles de ser sometidas a control marcario pero posteriormente a verificada su salida de los depósitos francos o zonas de extensión, dado que dentro de la zona franca es el Comité de Administración por medio de su área de fiscalización y control la competente para el control de mercancías. Sin embargo, es necesario señalar que no existe, hasta donde sabemos, instructivo o manual equivalente –dado que en el reglamento de ingreso y salidas de mercancías no está regulado- que disponga protocolo parecido a Medidas en Frontera respecto de una zona franca. 6. CONCLUSIONES: - La titularidad del derecho marcario como derecho fundamental corresponde al derecho privado (ius civile) y su defensa efectiva implica expresa manifestación de voluntad del titular mas no del Estado. - En el caso de Importación para el Consumo de mercaderías protegidas con derecho marcario debe aplicarse el protocolo de Medidas en Frontera si y solo si el despacho esta en progreso. - En caso de que, dentro del proceso de despacho, el SIGAD determine cualquiera de los canales de control, “semáforo”, automáticamente aplica Medidas en Frontera y no solo cuando se asigna canal rojo de reconocimiento físico. - Para que proceda la acción penal respecto de imputación del delito de uso indebido de marca se debe verificar que la mercadería no solamente tenga levante, sino que se haya retirado de la zona primaria aduanera. - INDECOPI emite en este tipo de situaciones, dos tipos de informe: Primero, en el caso de aplicación de Medidas en Frontera se limita a informar al titular de la marca la eventual afectación de su derecho marcario y probablemente no emita informe de retorno a SUNAT pues la norma no le obliga a ello. Lo que significa que se limita a acusar recibo de SUNAT y transmitirla al potencial afectado culminando allí su función. Segundo, cuando la autoridad titular de la acción penal, es decir, el Ministerio Público, en el marco de una investigación preparatoria, respecto de mercadería con marca protegida ubicada fuera de la zona primaria aduanera, ya ingresada al circuito económico nacional le requiera informe de confundibilidad de marca idéntica o similar. - No existe posibilidad de aplicar Medidas en Frontera en una Zona Franca porque la nacionalización de mercaderías tiene un régimen que no lo contempla y prima el principio de extraterritorialidad. ---------------------000000000000000000000000000000000000000000------------------

Desde España

Buenos días Sr. Pajuelo,

                Permítame presentarme, mi nombre es Andrés Cano Muñoz y soy estudiante del Máster de Gestión de Aduana de la Universidad Católica de Valencia (España).

               

                Dicho Máster está enfocado en el estudio de  todos los requisitos, tramites y operativa exigidos por la Unión Europea para el comercio exterior, los cuales vienen regulados en el Código Aduanero Comunitario, por el cual se rigen todos los países miembros, así como el enfoque que se le quiere dar a la figura del  Operador Económico Autorizado (OEA) dentro del ámbito de la UE.

                El motivo de ponerme en contacto con Ud. es meramente académico, ya que en el trabajo de fin de posgrado he elegido hacer un trabajo de exportación desde la UE hacia Sudamérica, centrándome en Perú como plataforma para todo el continente Sudamericano. Después de ir revisando toda la información que he podido obtener a través de la red, sobre la operativa aduanera con todas sus figuras, regímenes y procedimientos de despacho ( a través de la pagina del SUNAT), me he interesado sobre las dos figura de sus regímenes especiales  concretamente los CETICOS, aunque también debo reconocer que la Zona Franca de Tacna ofrece muchas posibilidades para el ejercicio que quiero realizar. También he revisado todos los acuerdos multilaterales y bilaterales que tiene Perú firmados y puestos en vigor, más concretamente me referiría al acuerdo que tiene firmado Perú como miembro de la Comunidad Andina y en consecuencia la aplicación en la clasificación de la Nomenclatura Común de la Comunidad Andina (NANDINA).

               

                Por todo ello le solicito,  si Ud. lo ve conveniente, mantener comunicación para la consecución del trabajo que estoy acometiendo, y poder informarme y asesórame, sobre cuestiones más concretas  del trabajo que estoy realizando. Si Ud. ve conveniente derivarme a otra persona u organismo para que me faciliten dicha información también le estaría encarecidamente agradecido.

Le envió un cordialísimo saludo, y le agradezco de antemano la atención que ha dedicado a atender esta comunicación. Muchas Gracias.

Andrés Cano Muñoz

 

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Alcance parcial sobre los delitos de Derechos de Autor y la receptación aduanera

"Las masas humanas más peligrosas son aquellas en cuyas venas ha sido inyectado el veneno del miedo.... del miedo al cambio."

Octavio Paz.

Creo necesario establecer algunas precisiones respecto de la configuración del delito de receptación aduanera, ello a propósito de una consulta de parte de una aplicada estudiante de pre grado en el sentido de que había caído en sus manos un expediente penal por el cual se procesaba penalmente a una persona por el hecho de haber sido intervenido su local comercial por parte de personal del Ministerio Público, SUNAT[1]INDECOPI[2]y la Policía Nacional a través de la llamada unidad de la Policía Fiscal.

Dicha intervención dio como resultado la incautación de mercadería consistente en CD s de películas que habían sido grabados, y exhibidos para su venta en uno de los tantos centros comerciales tipo "Malvinas" o "Polvos Azules"[3].

La investigación preliminar contiene como es obvio una propuesta de tipificación -decimos propuesta de tipificación por cuanto la configuración del tipo se da incluso luego de la etapa intermedia es decir en la etapa de juzgamiento como comentaremos más adelante- anclada en los presupuestos del decreto legislativo 822 que regula en el Perú la comisión del delito Contra los Derechos de Autor de la siguiente manera.

Tomemos por ejemplo el artículo 217 del Código Penal sobre Difusión, distribución y circulación de la obra sin la autorización del autor, dice: será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de seis años y con treinta a noventa días-multa, el que con respecto a una obra, una interpretación o ejecución artística, un fonograma, o una emisión o transmisión de radiodifusión, o una grabación audiovisual o una imagen fotográfica expresada en cualquier forma, realiza alguno de los siguientes actos, sin la autorización previa y escrita del autor o titular de los derechos:

a. La modifique total o parcialmente.

b. La reproduzca total o parcialmente, por cualquier medio o procedimiento.

c. La distribuya mediante venta, alquiler o préstamo público.

d. La comunique o difunda públicamente por cualquiera de los medios o procedimientos reservados al titular del respectivo derecho.

e. La reproduzca, distribuya o comunique en mayor número que el autorizado por escrito." [4]

En tal sentido INDECOPI a la fecha juega un rol que debiera revisarse a efectos de que la acción penal ciertamente reúna los requisitos no solo de tipo sino de antijuridicidad debido a que el artículo del cuerpo legal en mención establece que la actuación de un proceso administrativo ante INDECOPI no se considera vía previa por lo que la acción penal procede sin que el titular previamente haya recurrido a la instancia administrativa,[5] lo que entraría en franca colisión en cuanto a la legalidad de estos operativos por cuanto si no se cuenta con la denuncia previa de parte del titular adolecería del elemento de antijuridicidad no solamente en el ámbito penal sino en el resto de fueros llamados a la protección de este particular derecho.

Una muestra de la discordancia de la realización de operativos sin denuncia expresa del titular del derecho moral protegido estriba en que luego de ejecutada la sentencia condenatoria se procederá a la entrega de los bienes incautados y comisados a favor del titular del derecho -artículo 221 del C.P.- pero dicha entrega NO TIENE CARÁCTER INDEMNIZATORIO, lo que implica una situación innecesariamente compleja por cuanto no se clarifica la naturaleza de esta imposición que probablemente sea justa pero que en todo caso debe ir alineada con el derecho de que esta entrega se asuma luego de que el juzgamiento se derive una denuncia expresa del titular del copyright. Por consiguiente nos encontramos ante un titularato de jure que colisiona con el carácter de personalísimo que tiene el derecho de autor.

En otras realidades el delito contra los derechos de autor es una transgresión de carácter federal como el caso de México que protege el Copyright hasta por un periodo de cien años después de la muerte del autor[6]lo que demuestra su importancia y gravedad.

En fin, estas disquisiciones pueden dar para largo y ser materia de otras opiniones ya que lo que se desea es aportar al debate, sin embargo el referido expediente contiene como delito colateral el delito de receptación aduanera, de modo tal que nos llamó la atención respecto de lo que habría ocurrido en sede judicial al momento de dictarse una eventual sentencia condenatoria y lamentablemente nos encontramos con que el nuevo modelo procesal penal aún no ha producido una sentencia firme en este sentido.

En el caso concreto se arribó a un acuerdo de terminación anticipada del proceso y esto ocasiona que la historia quede incompleta en cuanto a jurisprudencia sobre la materia. Por un lado el tratamiento de la sanción penal por atentar contra el copyrght y por otro la eventual inexistencia del tipo penal de receptación por la falta de un elemento de tipo connatural como es la preexistencia de delito aduanero.

En el primer caso tenemos un derecho e interés personalísimo relativo al autor de la obra y por otro lado el interés del Estado como titular frente a la perpetración del ilícito aduanero que no puede fácilmente transarse en la vía premial penal por existir interés público gravemente comprometido.

Desarrollando este último aspecto diremos que el procesamiento penal del delito de receptación aduanera conlleva a la preexistencia de delito aduanero, es decir, que no existe receptación como figura penal autónoma sino que necesariamente el presupuesto típico, antijurídico y culpable importa la pre existencia de delito aduanero como es el caso de: Contrabando[7], Defraudación de Rentas de Aduanas[8]Tráfico de Mercancías de Importación Restringida o de Importación Prohibida ello porque la receptación aduanera se encuentra definida básicamente como la figura por la que el agente (art. 6 de la Ley 28008) que adquiere o recibe en prenda, almacena, oculta, vende o ayuda a comercializar mercancías cuyo valor sea mayor a 2 UIT[9]Ya en un aporte anterior decíamos que " es importante destacar que esta figura tomada de los Delitos contra el patrimonio tampoco admite la figura de la doble receptación o receptación por receptación, es decir, se constriñe la responsabilidad a nivel de autoría solamente al primer adquiriente de bienes de procedencia presuntamente ilícita…" Además que: " …dichas mercancías serán apreciadas por el sujeto que de acuerdo a las circunstancias tenía conocimiento de su procedencia ilegal o se comprueba que debía presumir que provenía de los delitos contemplados en la LDA[10]Evidentemente, y además, esta conducta requiere la presencia de dolo y como bien se sabe la dogmática penal requiere esa afirmación positiva para procesar la conducta ilícita, sin embargo, repito, en estos casos a veces entra en conflicto el interés o mejor diríamos derecho del consumidor, quien no se encuentra obligado a premunirse de documentación de importación de bienes adquiridos para consumo final por ejemplo.

Material e inclusive procesalmente entonces se requiere que exista y se pruebe primero delito aduanero para que se pueda procesar el delito eventual de receptación, es una figura bipolar por la que podemos afirmar como axioma que puede existir delito de contrabando sin receptación pero no puede existir delito de receptación sin contrabando. Por consiguiente se debe reafirmar la necesidad de que en la etapa de investigación preliminar el Ministerio Público disponga la ejecución de determinadas diligencias pero con un direccionamiento previo: corroborar que se ha perpetrado ilícito aduanero, sí, plantear una teoría del caso basado en una premisa independiente que no es otra que la figura tipo, y una premisa dependiente: la receptación.

Menudo trabajo, pues en muchos casos la tarea no resulta sencilla cuando nos encontramos con que por ejemplo cuando el fraude se origina en un tercer país, surgen serias limitaciones para acreditar por parte de las autoridades gubernamentales de países en el extranjero. Claro, la ley penal por definición -principio de aplicación espacial- se aplica a los hechos cometidos dentro del territorio nacional.

Sin embargo tampoco hay que olvidar que cuando una mercancía inicia el proceso de destinación aduanera desde el extranjero, desde cualquier plaza, va a ingresar al país por vía y territorio aduanero autorizado, de modo tal que - con excepción del delito de contrabando- se encuentra sometido al control aduanero efectivo y bajo la presunción de prenda legal aduanera, de modo tal que eventualmente podría ser objeto de devolución al exterior mediante reembarque o a ser sometido a un régimen suspensivo como es el caso del régimen de depósito o, por último, en el caso de que ésta pueda ser materia de tránsito internacional no sería susceptible fácilmente de interdicción por la autoridad aduanera dado que no se ha producido la importación o nacionalización que sí se traduciría en un atentado contra el control de aduanas o contra el erario nacional.

Queda claro entonces que en el caso de asumir intra proceso que efectivamente nos encontremos ante una figura delictiva de receptación aduanera en el caso de las intervenciones acotadas debe agotarse en la etapa de investigación preliminar o preparatoria para la acreditación del delito base de contrabando, sin embargo a la fecha nos hemos dado con muchos casos en que el Ministerio Público viene procesando a los delitos contra los derechos intelectuales y de eventual receptación aduanera como si se tratara de dos elementos de confluencia natural. Por ello se viene produciendo que en la vía premial de la terminación anticipada el delito de receptación junto al delito contra los derechos de autor de modo que deviene en cuestionable el proceder de los jueces de investigación preparatoria que aceptan acuerdos de terminación sin que se haya corroborado la configuración del delito base.

No puede caer el Ministerio Público en ningún tipo de facilismo para fundamentar un caso y menos en aquel que pretende fundar una acusación de existencia de receptación si es que no se ha acreditado previa y perfectamente el delito aduanero respecto del cual proviene el bien materia de receptación.

En modo alguno es nuestra intención pretender fomentar una cultura de impunidad en la materia. Nuestro enfoque es constructivo, como no puede ser de otra manera.

Se trata de que la dogmática material penal y adjetiva penal implica la observancia de requisitos de procedibilidad para el adecuado procesamiento e imputación legítima en defensa del interés penalmente tutelado.

Ciertamente hago valer la oportunidad que la tendencia mundial respecto de la base penal implica un giro hacia el minimalismo y también ello opera en materia penal aduanera. Claro, lo cierto es que ante los tratados comerciales contemporáneos en todo el orbe y la velocidad de las transacciones van a dar como resultado una suerte de quite de fronteras y ese derecho aduanero penal mínimo en mucho tendrá una misma base con los delitos de propiedad intelectual.

Por ejemplo si observamos a estas alturas como vienen operando las aduanas (en realidad al estar unificada la política fiscal debemos hablar de una sola Aduana) las fronteras de los países conformantes de la UE[11]- máximo parangón en materia de integración de mercados en el mundo- en la cosa del control aduanal nos damos con la siguiente realidad: los controles aduaneros son totalmente aleatorios y prácticamente se limitan a cosas puntuales relativas a contrabando de mercancías prohibidas en razón de salud pública (TID).

El combate a las actividades de piratería deberán en todo caso reformularse, sin duda, pero con un programa paralelo no a nivel penal sino de intensificación de la generación de un entorno cultural de defensa de la creación intelectual y artística sobre el cual nuestro sistema educativo[12]no dice casi nada, así como para impulsar de verdad la investigación científica de patentes y desarrollo de un efectivo esquema de protección a la propiedad intelectual conforme un derrotero del nivel de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual[13]con la visión de producir tecnología de calidad para no tener que darle la carga a la cuestión meramente represiva.

Se requiere una vez mas el rediseño de una política económica y social del progreso de nuestras naciones emergentes sobre todos los temas que involucran a la capacidad de lograr el progreso. Todo ello es propiedad intelectual, el nuevo idioma para salir del atraso y la espada de Damocles del subdesarrollo que aun se cierne sobre nosotros. Debemos promover las primeras medidas para no criminalizar innecesariamente determinadas prácticas negativas pero que en el fondo son de índole comercial abusiva y en cambio plantear las soluciones desde un punto de vista netamente político- económico.





Autor:

Carlos Alberto Pajuelo Beltrán

Docente FADE del curso de Criminología.

[1] Superintendencia Nacional de Administraci?n Tributaria del Per?.

[2] Instituto Nacional de Defensa del Consumidor.

[3] Emporios comerciales ubicados en el centro de capital de la Rep?blica donde la comercializaci?n de productos piratas y de procedencia ilegal es intensa.

[4] Art?culo vigente conforme a la modificaci?n establecida por la Tercera Disposici?n Final del Decreto Legislativo N? 822, publicado el 24-04-96.

[5] Art?culo 173?.- Sin perjuicio de las acciones civiles y penales que se interpongan ante las autoridades judiciales competentes, los titulares de cualquiera de los derechos reconocidos en la legislaci?n sobre el Derecho de Autor y Derechos Conexos, o sus representantes, podr?n denunciar la infracci?n de sus derechos ante la Oficina de Derechos de Autor en su condici?n de Autoridad Administrativa Competente; no constituyendo esta ?ltima, en ninguno de los casos, v?a previa.

[6] En el Per? la protecci?n es de sesenta a?os.

[7] En todas sus modalidades.

[8] Tambi?n en todas sus modalidades.

[9] La UIT para el ejercicio fiscal en el Per? para el a?o 2011 es de 3600 nuevos soles.

[10] Ley 28008 de Delitos Aduaneros.

[11] Alemania ?Francia, por ejemplo.

[12] La Educaci?n B?sica Regular y Universitaria tienen ese rol, hay que impulsarlo. De manera incre?ble poco se se?ala en este rumbo por nuestra clase pol?tica de modo tal que la juventud es la que debe tomar la bandera y lograr propuestas de cambio urgentes.

[13] Recuerdo, por ejemplo, la visita de Jorge Luis Herce ,directivo de primer nivel de la OMPI, a nuestra casa de estudios en gira por esta parte del mundo y la fant?stica lista de oportunidades que nos refiri? nos perd?amos al no hacer de uso de las patentes no protegidas como derecho de propiedad positivo.

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Policía Holística y el Nuevo Modelo Procesal Penal en el Perú

La Policía “Holística” y el Nuevo Modelo Procesal Penal

“Paz social por la restauración de los sentimientos de patriotismo, de tradición, y de subordinación justa y razonable; propender a lo real y a lo posible y sincero, y no a lo literal, declamatorio y fingido; anhelar la solidez, labrar la independencia y personalidad de las instituciones.”
José de la Riva Agüero (“Afirmación del Perú”, 1960)
No es mi intención realizar un análisis meramente crítico y negativista respecto de la función de la policía nacional en el marco de la implementación del nuevo modelo que implica la vigencia del Nuevo Código Procesal Penal en el Perú, pero;¿Podemos hablar de un nuevo rol de la policía en este nuevo contexto procesal? Creemos que si. En realidad no se puede soslayar la gravedad del tema pero el esquema con el que la actividad policial a nivel criminalístico debe tomar un nuevo rol y, si la palabra para definir esta nueva realidad no es precisamente el que se requiera una policía protagonista, debemos señalar que su rol co-protagónico en el sistema así diseñado es vital para que el Ministerio Público logre establecer satisfactoriamente su actividad probatoria. Y aquí es donde estriba el meollo del asunto, en el complicado hecho de que la autoridad policial asuma este nuevo rol sin que se resienta como un atentado a los fueros propios de su autonomía institucional.
Lamentablemente en la realidad nos hemos dado con el poco feliz espectáculo que representa la actividad fiscal en mucho de los casos obstruida por la poca cooperación de la policía nacional, dejando un sinsabor en el inconsciente colectivo –tan esencial en el control social informal constituido por el ciudadano de a pie frente a la delincuencia- que concluye que no existe una justicia penal para todos en el Perú, o que en todo caso es un privilegio de algunos. Entonces definitivamente se debe tener presente que la administración de justicia penal no puede tener eficacia si no se relacionan los elementos principales de esta en forma sistémica, es decir, que tanto el Poder Judicial, el Ministerio Público y la Policía Nacional necesariamente mantendrán un flujo constante de retroalimentación para que se produzca la protección que requiere la sociedad con los objetivos fundamentales que la política criminal dicten gubernamental e institucionalmente. Pero si la línea de retroalimentación o feedback se quiebra sucede lo que le puede suceder a cualquier sistema mal diseñado: implosiona.
En el problema que nos convoca en este artículo y que podríamos definirlo como la falta de cooperación – en la práctica- que viene presentando la Policía Nacional – como institución y sin desmedro de las personas que lo conforman y jefaturan- al logro de los objetivos del nuevo modelo procesal penal en el Perú, buscamos dar algunas propuestas concretas para descifrar –como si no estuviera suficientemente claro a estas alturas- el modelo en política policiva mas pertinente dentro del nuevo esquema adjetivo penal. Por otro lado, reiteramos que el presente ensayo, al no tratarse de una crítica gratuita a la labor policial, la fórmula que buscamos es el de la riqueza dialéctica dinámica y permanente para que cada elemento sistémico en la administración de justicia penal integre una dinámica permanente de proyección eficaz y eficiente para combatir el crimen y reducir la criminalidad, dado que las otras piezas del sistema presentan también –cómo no- sendos flancos de permeabilidad que son insoslayables para un estudio integral del problema pero queremos empezar de manera pragmática con aquella entidad que en mayor medida se encuentra en contacto directo con la sociedad y es la que también sirve de nexo para la aplicación de cualquier medida de política criminal en el orden interno.
El nuevo modelo procesal penal se viene implementando con temporizador a nivel nacional por regiones y con alcance en forma escalonada, siendo Lima la última región llamada a implementar el código adjetivo. Sin embargo no se puede afirmar si ello se produce con éxito o es un derrotero al fracaso, debido básicamente porque en lo relativo al combate en contra de la delincuencia las alertas propias del control social informal se mantienen dando alarmantes señales de que no solo se requieren penas más severas sino que se tomen medidas de orden político y social que permitan el logro del objetivo supremo de nuestra república: la paz y el bienestar social. Jamás, en las sociedades progresistas, la sola norma penal ha demostrado ser suficiente en materia de soporte de la paz social.
En primer lugar nos encontramos con que la composición y organización policial en el Perú se basa en una estructura jerárquica vertical y militarizada como en la mayoría de países de la región, dependiendo también del poder político, en este caso representado por el Ministerio del Interior. Ello, para efectos didácticos no implica mayor problema si consideramos que el modelo alternativo se tiene una estructura horizontal o comunal - por la que la autoridad policial emerge de la representación popular, misma que opera en países como los EEUU y en ésta parte del hemisferio la Policía Federal Argentina-, siendo el objeto de estudio la función de la policía especializada en investigación criminal, que en este caso se tiene a la institución policial absolutamente desorientada en establecer el perfil del policía especializado en investigación criminal. Nos encontramos en condiciones de señalar que en los últimos veinticinco años no se ha perfilado la policía especializada en materia criminal, o en todo caso, los esfuerzos han sido mal direccionados. Como resultado de una falta –casi absoluta - de una política criminal que diseñe el instrumento o herramienta eficaz en materia de pesquisas tenemos a un Perú que ocupa los peores lugares de países considerados con mayor índice de corrupción en la región y en el mundo, y si queremos tener otro indicador el de las propias fuentes oficiales a través de la Consejo Nacional de Seguridad Ciudadana (CONASEC) como un país flagelado por aproximadamente 300 mil actos delincuenciales al año. Sin embargo ni siquiera en este punto podemos tener cierto grado de certeza en lo referido al mapa de criminalidad al que referimos porque en las fuentes relativas al tema se ha optado por denominar “mapa de criminalidad” solamente a aquellos actos delictivos relativos al crimen organizado en el que el Tráfico Ilícito de Drogas, Lavado de Activos aparentan tener mejor atención de las autoridades, y decimos “aparentan tener” debido a que el Perú ostenta un aumento de las actividades relativas al narcotráfico internacional siendo a la fecha el primer productor y exportador de cocaína en el mundo, es decir, tampoco ligamos en esto.
Pues bien, dos cosas identificadas en nuestra realidad institucional entonces: a) No existe un adecuado perfil de la Policía de Pesquisa o de Investigación Criminal y b) No existe un diagnóstico de la realidad criminal que sirva para presentar una estrategia de lucha efectiva contra la delincuencia. Desarrollemos algunas consideraciones respecto del primero de estos parámetros, dejando para otro momento lo referido al mapa delincuencial, acordando en todo caso que es una dislexia importante en la conformación de una estrategia integral efectiva contra el crimen y sus diversas manifestaciones en la sociedad.
Respecto de la inexistencia de un adecuado perfil de Policía de Pesquisa Criminal.nos remontaremos al año 1986 en que se inician una serie de modificaciones legales y funcionales tendientes a la unificación de las denominadas Fuerzas Policiales que se encontraban conformadas por la Policía de Investigaciones del Perú, la Guardia Civil y la Guardia Republicana del Perú. La PIP, a propósito era la entidad que se encargaba de las pesquisas policiales siendo los titulares del gabinete y laboratorio de criminalística además de tener una organización homologada con el denominado Código Maurtua lo que implicaba una sectorización por tipo de delito al igual que el código penal o en todo caso de la legislación criminal común y especial . En el otro lado teníamos a la Guardia Civil del Perú que se encargaba en su estructura funcional del orden interno, control de multitudes, prevención del delito en la sociedad así como del control de las normas de Tránsito vehicular. Y, por último, a la Guardia Republicana que en la práctica era una extensión del ejército encargada del control y vigilancia de la infraestructura nacional.
El prurito de la unificación sonaba bien si nos remitimos a la esencia del presupuesto que rezaba: “”Que cualquiera que fueren a dictarse para adecuar la actual organización de las Fuerzas Policiales…, exigiría de todos y cada uno de los componentes de los institutos, estar convencidos que la unidad es el único medio para potencializar nuestro esfuerzo dentro de la nueva concepción filosófica jurídica de servicio a la sociedad y al Estado.” Finalmente el tiempo se encargó de demostrar que lo que hubo fue una idea soterrada de unificar sin criterio alguno a las instituciones y menos acreditarse el fundamento “filosófico jurídico”. En todo caso el fundamento filosófico jurídico podría encontrarse ni mas ni menos que en la Constitución Política del Estado (Carta Magna de 1979, entonces vigente) que sobre la función policial, a la letra señalaba en su artículo 277, primer párrafo:”Las Fuerzas Policiales están constituidas por la Guardia Civil, la Policía de Investigaciones y la Guardia Republicana tienen por finalidad fundamental mantener el orden interno, preservar, conservar el orden público, garantizar el cumplimiento de las leyes, la seguridad de las personas y los patrimonios público y privado así como prevenir y combatir la delincuencia.” ¿Dónde esta el fundamento filosófico? Pues no lo hay debido a que el componente legislativo es de naturaleza imperante y ello se devela del término “finalidad fundamental” de mantener el orden interno, en cambio la filosofía se encarga del estudio de la causalidad u origen de las cosas. En fin. Pasando al punto siguiente ya el lector habrá caído en cuenta de que el mandato constitucional imponía la existencia –o coexistencia- de las tres instituciones policiales sin que nada permita inferir una posición distinta. Es decir, que la naturaleza jurídico filosófica de la institución policial por mandato constitucional – el más preciado y en todo caso único - implicaba no un proceso de unificación sino un proceso de desarrollo institucional de cada una de ellas dentro del complejo “fuerzas policiales” con una idea central de comunidad pero cada entidad dentro de sus fueros. El enfoque sistémico era evidente pero se optó por una salida absolutamente errática –repito, el tiempo nos da la razón-.
Otro de los increíbles argumentos para la unificación y que encontramos en un precioso documento denominado Texto Básico al Plan de Conferencias sobre Reorganización Institucional de las Fuerzas Policiales fue la “doctrinaria -jurídico-política-social sobre la indivisibilidad del hecho policial y su imposibilidad de tratamiento aislado, como acontecimiento social, que justamente determina la “Unidad de la Función Policial del Estado”. Consultando con algunos policías con historial académico, coincidimos que se trata de una suerte de trabalenguas o perorata declarativa sin contenido suficiente pues la “doctrinaria-jurídico-político-social de la indivisibilidad del hecho policial” excede el contexto constitucional y social del claro mandato de la función pública policial en la constitución entonces vigente. Pues claro, si se tiene que la carta magna es el plan maestro de nuestra sociedad y una de las piezas importa un aparato policial colegiado, ello no se puede cambiar de un plumazo sin que el resto de la estructura se resienta. Es el precio que pagamos hoy en día.
Evidentemente la constitución vigente desde 1993 impuesta por el gobierno fujimorista –avalada por nuestro querido pueblo peruano con sendo referéndum, en demostración de que la democracia también goza de malignidades - en su artículo 166° asume una policía unificada y prescribe que “…La Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras.” Asumiendo el defecto previsto anteriormente y elevando a mandato constitucional esta nueva policía holística que no ha sabido orientar sus objetivos a la finalidad constitucional propuesta. Pero, ¿está bien que se señale que la policía investiga la delincuencia? Creemos que el error no es solo sintáctico sino de fondo y ello debido a que la delincuencia es un fenómeno negativo de orden social y si se quiere investigar la delincuencia o criminalidad como base de medidas de política criminal ¡perfecto!; pero, si se trató de decir que se reconocía la investigación criminal como función esencial de la nueva institución policial –como si lo planteaba la anterior Constitución- pues no se dio pie en bola. Una cosa es la intencionalidad y otra la trazabilidad en pos de un fin.
Como sea , en diciembre del año 1988 se fusiona a la Policía de Investigaciones con la denominada Guardia Civil y la Guardia Republicana conformándose la actual Policía Nacional bajo el “objetivo” de evitar una superposición de funciones que lamentablemente el mismo gobierno de entonces se encargó de difuminar en los años previos de modo tal que la Guardia Civil ingresaba a realizar su propio proceso de investigación respecto de las intervenciones que directamente había realizado por ejemplo a nivel de capturas o por otros motivos, muchas veces inicuos.
La investigación criminal en todo estos años es el rubro policial que mas resintió los efectos de una unificación policial y ello se trasvasa ahora cuando el nuevo modelo procesal penal implica una función policial cada vez mas y mejor especializada. Pretender construir sobre bases poco sólidas ahora pasa la factura y estipula urgentes cambios a nivel organizacional en la estructura policial. El nuevo modelo procesal en vigencia en la mayoría de regiones del país requiere la exaltación de la pesquisa criminal sobre cualquier otro aspecto funcional de la policía. Este cambio puede parecer contraproducente dado que no se contaba con los medios ni legales ni logísticos para ello, pero el mayor peso no de las ideas sino de sectores interesados en que no se asuma un compromiso serio lo que trasciende como un problema que la población resiente al extremo de simplemente no confiar en sus instituciones tutelares.
Lima será dentro de pocos meses (2011) el último distrito judicial en aplicar el nuevo modelo procesal, debiendo hacer mención que en un improntus de las altas esferas del gobierno se han calentado los motores para que este proceso se acelere bajo la egida de combatir los delitos de corrupción de funcionarios, y es casualmente este acelerador que activó el congreso para darnos cuenta que el debate no fue suficiente y se sigue en la creencia de que una norma legal podría por si misma dar solución a los problemas de administración de justicia –en este caso- sin que se observen los elementos periféricos y la reforma no se convierta en una suerte de boomerang que permita consolidar a la impunidad retrocediendo sobre lo andado pues no hay que olvidar que el sistema se diseña sobre la base de que el anterior modelo procesal inquisitivo era ineficaz y permitía la impunidad.
Actualmente, mirando a las provincias como Huaura, La Libertad, Arequipa y Tacna donde se lleva recorrido los primeros años de implementación, vemos que en los juicios el aporte del elemento probatorio con el que el Ministerio Público debe sustentar su teoría del caso se ve plagado de inconsistencias por la aplicación poco rigurosa de la cientificidad en el arte de la pesquisa. Los fiscales dicen que la policía no colabora o no apoya y los policías dicen que el fiscal no esta preparado para dirigir la investigación. Resultado desidia policial e inoperatividad fiscal. La desidia nace de la propia desconfianza del fiscal con la policía de modo tal que el resultado es oprobioso y no se logra establecer la culpabilidad de los responsables de la actividad criminal pese a que en muchos casos se acredita la configuración del crimen o delito. Entonces podemos inferir que delito que no es sancionado simple y llanamente forma parte de la cifra negra o brecha de criminalidad.
El artículo 67 del Código Procesal Penal estipula que la función policial en el nuevo modelo es la de investigación mediante la realización de diligencias de urgencia e imprescindibles para impedir sus consecuencias (visión post perpetración), individualizar a sus autores…, reunir y asegurar los elementos de prueba que puedan servir para la aplicación de la ley penal. Solamente diremos que por mandato constitucional la investigación ahora corresponde de manera exclusiva al Ministerio Público y que la relatividad de que la policía actúe “diligencias de urgencia” se encuentra condicionada a limitaciones de orden geográfico donde el fiscal no pueda actuar , de modo tal que es la función criminalística la que si se mantiene incólume en esta nueva fase policiva. Ello no debe aquilatarse como un sesgo de la función policial, que dicho sea de paso es lo que viene pasando en la actualidad produciéndose en muchos casos la intervención policial limitada a en su iniciativa a lo que disponga el fiscal.
Como alguna de las principales propuestas se encuentra la de aprender de aquellas naciones que están adelante en materia de lucha contra la corrupción y cuya confianza viene de la que el pueblo deposita en sus autoridades policiales y judiciales. Es imperativo volver por los fueros del establecimiento de un perfil policial que contenga estamentos claramente establecidos y uno de estos debe ser el relativo a la sublimación de la ESPECIALIZACION de la policía en materia de investigación criminal. La dirección de investigación criminal ahora a cargo del Ministerio Público requiere que la policía sea poderosa en materia de análisis de los instrumentos del delito, el estudio de la escena del crimen y su documentación. Ello acarrea un necesario grado de inversión –no de gasto, como lo confunden generalmente las altas esferas del poder- que tendrá en el logro de una sociedad cada vez más pacífica y progresista su menor termómetro de medición En fin, que la policía sea un servicio efectivo para la sociedad mediante un alto grado de especialización, profesionalismo y erradicando absolutamente todo vestigio de corrupción.
Una reflexión más sobre la profesionalización de la policía. En el caso de la policía australiana por tomar al azar un ejemplo de policía con sentido vertical de mando, los diferentes cuerpos de policía mantienen celosamente sus fueros de especialidad (orden interno, investigación criminal, etc.) mediante coordinación corporativa de un foro superior, the Australian Police Commissioners Conference, intercambiando experiencias y produciendo un sentimiento gremial no confrontacional.
Por último debemos señalar que la formación profesional en la escuela policial deja mucho que desear y en todo caso se debe volver al nivel universitario en la escuela de policial. La cooperación del sistema universitario es fundamental en la formación por habilidades y competencias del policía del futuro, inteligente emocionalmente hablando, enriquecido en valores, iniciativa e identificado con los problemas de su país y en especial de las regiones o sectores donde debe servir.
La alerta está dada y la gestión de la institución policial debe ser el rumbo de toda empresa moderna es decir, planificar de acuerdo a la esencia constitucional el desarrollo de las políticas relativas a la seguridad, prevención del delito y en lo que a nuestra parte respecta, enfatizar en la función de investigar técnica y científicamente los delitos, cooperando –porque asi está diseñado el nuevo modelo – proactivamente en la etapa probatoria de la mano con el Ministerio Público.






Autor: Carlos Alberto Pajuelo Beltrán
Docente del curso de Criminología de la FADE